Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0404/2022-S3 Sucre, 12 de mayo de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 40546-2021-82-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 36/2021 de 21 de mayo, cursante de fs. 32 a 35 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Melchorita Solíz Paz contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 18 de mayo de 2021, cursante de fs. 11 a 16, la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Mientras se encontraba trabajando en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni quedó embarazada. El 30 de noviembre de 2019, nació su hijo AA; por lo que, realizó los trámites "del subsidio" y luego el de lactancia, los mismos que no fueron cancelados; en ese sentido, solicitó su pago al Director de Bienestar Laboral y Previsión Social -se entiende de ese Gobierno Departamental- inicialmente de manera verbal en reiteradas ocasiones y luego de manera escrita mediante Notas -D.RR.HH. 183/2021- de 8 de marzo y -D.B.L Y P.S 107/2021- de 23 de abril, sin obtener respuesta alguna; de igual manera, se apersonó a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de esa entidad, donde le informaron que no había dinero y que pronto le pagarían dichos subsidios, no habiéndose hecho efectivo el pago de los mismos.
Ante la falta de pago oportuno de la asignación familiar, su persona tuvo que erogar los gastos de alimentación de ella y de su hijo, cuyo monto por la deuda de seis meses de subsidio de lactancia ascienden a un total de Bs12 000.- (doce mil bolivianos), los mismos que corresponde sean cancelados en dinero; puesto que, la espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su hijo; en tal sentido, con la finalidad de precautelar la vida y la salud de dicho menor, interpone la presente acción de defensa, para que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, realice el pago retroactivo y monetario de la asignación familiar devengada.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V; 48.I, II, III y IV, 60, "118" y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva -y monetaria- de seis meses de subsidio de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 21 de mayo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 30 a 31 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogado y la representante legal del Gobernador accionado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido íntegro del memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia, impetró que se haga efectivo el pago en dinero del subsidio adeudado; toda vez que, el menor de edad beneficiario, cuenta con más de un año y cinco meses de edad.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 26 a 28, y en audiencia, manifestó que:
- a)La presente acción tutelar debe ser declarada improcedente, por incumplimiento del principio de subsidiariedad, de acuerdo a lo establecido por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
- b)La impetrante de tutela solicita la cancelación monetaria y retroactiva de seis subsidios de lactancia equivalentes a Bs12 000.-; al respecto, existe el Informe 07/2021 de 20 de mayo, emitido por la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social de la citada entidad departamental, que certifica que se le adeuda seis subsidios de lactancia correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, todos de 2020, haciendo un total de Bs12 000.-;
- c)El mencionado Gobierno Autónomo Departamental es una institución pública que debe realizar los trámites respectivos para la modificación presupuestaria y la habilitación de firmas de las autoridades recién posesionadas, que se encuentra en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; por lo que, solicita que el pago de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días conforme a la jurisprudencia emitida al respecto; y,
- d)El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, hace referencia a las asignaciones familiares, indicando que el Régimen de la Seguridad Social de Corto Plazo, "...consistente en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal-natalidad -sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes" (sic); y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), acorde a normativa vigente, por cada hija o hijo vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) del citado Reglamento señala que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Por lo expuesto, solicitó que se deniegue la tutela impetrada en cuanto al pago de seis meses de subsidio de lactancia en dinero, pero sí en especie; y en caso de que se conceda la tutela peticionada, requieren que la entrega de los subsidios familiares sea en el plazo de veinte días, por los trámites administrativos pendientes en el referido Ministerio y sea sin costas, daños ni perjuicios.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 36/2021 de 21 de mayo, cursante de fs. 32 a 35 vta. concedió la tutela solicitada, ordenando al Gobernador accionado que en el plazo de quince días a partir de su legal notificación, proceda al pago de los seis meses de subsidio de lactancia adeudados en favor de la peticionante de tutela, debiendo ser esas compensaciones de manera retroactiva y canceladas en dinero; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos:
- 1)Al denunciarse la vulneración de derechos vinculados con la seguridad social, corresponde la abstracción del principio de subsidiariedad;
- 2)Del informe escrito y lo manifestado por la representante legal del Gobernador accionado, se tiene que el mismo reconoce que adeuda seis subsidios de lactancia por un valor total de Bs12 000.-;
- 3)La otorgación de las asignaciones familiares es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al tratarse de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior de la niña y niño;
- 4)El deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos antes citados, implicando lo contrario la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyéndolos o debilitándolos por la falta de provisión oportuna las asignaciones familiares previstas en la ley; y,
- 5)La falta de pago puntual de las "prestaciones subsidiarias", en favor de la accionante vulneró los derechos invocados en la presente acción de defensa, siendo viable determinar su pago de manera monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad, y siendo que su hijo cuenta con un año y cinco meses de edad, corresponde según el Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Por certificado de nacimiento 0279272, se evidencia que el 30 de noviembre de 2019, nació el menor de edad AA, siendo su progenitora Melchorita Solíz Paz -ahora impetrante de tutela- (fs. 5).
II.2. Cursa Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 4 de febrero de 2020, emitido por la Caja de Salud CORDES, el cual dispuso, entre otros aspectos, el pago de diez asignaciones familiares -subsidios de lactancia- en especie, en favor de la asegurada -hoy peticionante de tutela- desde el 29 de febrero al 29 de noviembre, ambos del indicado año (fs. 4).
II.3. A través del Memorándum SDAF/249 A-D/2020 de 6 de abril, Roberto Llanos Patty, Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a la accionante, en el cargo de Asistente III - RR.HH., con el nivel salarial 15 de la planilla de inversión, hasta el 31 de diciembre de 2020 (fs. 6).
II.4. Mediante Nota D.RR.HH. 183/2021 de 8 de marzo, dirigida a Harol David Salazar Bazán, Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la impetrante de tutela solicitó el pago en dinero del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, todos de 2020; y no en especie ya que su hijo tenía un año y tres meses de edad (fs. 8).
II.5. Por Nota de Comunicación Interna D.B.L Y P.S. 107/2021 de 23 de abril, el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, solicitó al Secretario Departamental de Administración y Finanzas de dicha entidad departamental, el pago en efectivo de las asignaciones familiares a la peticionante de tutela y otra (fs. 9).
II.6. Cursa Informe 07/2021 de 20 de mayo, por el cual Wilma Suárez Ruiz, Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, informó a la Directora de Procedimientos Jurídicos Administrativos/Secretaria Departamental de Justicia de ese Gobierno Departamental, que se le adeuda a la accionante seis subsidios de lactancia correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre, todos de 2020, haciendo un total de Bs12 000.- (fs. 25).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; puesto que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no cumplió con la entrega de manera oportuna de seis subsidios de lactancia adeudados, a pesar de sus solicitudes realizadas en varias oportunidades de manera verbal y escrita; por lo que, al no haberse hecho efectivo su pago se puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su hijo; en tal sentido, corresponde que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Seguridad social y excepción al principio de subsidiariedad
Sobre esta temática, la , estableció que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (el resaltado es nuestro).
III.2. Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del régimen de asignaciones familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
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