Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0413/2023-S1 Sucre, 8 de mayo de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 47010-2022-95-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 047/2022 de 25 de febrero, cursante de fs. 264 a 267 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por María Emma Pacheco Arce contra Karina Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a. i. de la Aduana Nacional.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 6 de diciembre de 2021, 11 y 21 de enero de 2022, cursantes de fs. 24 a 33; 38 a 39 y 46 a 47 vta., la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a trabajar a la Aduana Nacional el 26 de mayo de 2010, como Técnico en Servicio a Operadores I, dependiente de la Unidad de Servicio a Operadores de la Gerencia General; sin embargo, debido a su estado de salud, por tener la enfermedad de base Diabetes tipo 2, acreditado mediante certificados médicos expedidos por la Caja Nacional de Salud y habiéndose declarado el estado de emergencia en todo el país debido a la pandemia por el Covid-19, envió una nota el 2 de junio de 2020, solicitando la aplicación de la modalidad teletrabajo mientras dure la pandemia y la vigencia del Decreto Supremo (DS) 4218 de 14 de abril de 2020, ante ello, la Aduana Nacional, mediante Memorándum Cite AN-DRHAC 1100/2020 de 30 de junio, le autorizó la modalidad de teletrabajo, el cual debía cumplirse a partir del 1 de julio de 2020 en adelante; posteriormente, mediante Memorándum Cite 2845/2021 de 4 de marzo, le notificaron su retiro de la institución en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 6 de marzo de 2021, dicho acto fue realizado sin respetar que se encontraba cumpliendo funciones bajo la modalidad de teletrabajo, el citado Memorándum fue emitido por la Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, ahora demandada; asimismo, mediante memorial presentado el 27 de agosto de 2021 solicitó su reincorporación a la Aduana Nacional anunciando interponer acción tutelar, ante ello dicha institución no emitió respuesta, por lo que nuevamente se presentó memorial el 22 de septiembre de 2021, reiterando su solicitud, pero tampoco obtuvo respuesta, quebrantando el derecho a la petición y frente al silencio administrativo de la Aduana Nacional; asimismo el 9 de noviembre de 2021, mediante memorial presentado ante la Defensoría del Pueblo, denunció los aspectos indicados y la misma institución mediante Nota DP-UACDDHH/246/2021 de 29 de noviembre, rechazó la citada denuncia y dispuso su archivo; posteriormente la Aduana Nacional recién en el mes de enero de 2022, le dio respuesta a lo impetrado mediante Nota AN-PREDC-N-2021/3384 de 31 de diciembre de 2021, señalando que no tendría derecho a reclamar su reincorporación, por ser designada como servidora pública interina y con carácter provisional, conforme el art. 39 de la Ley General de Aduanas (LGA) -Ley 1990 de 28 de julio de 1999-.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La parte accionante consideró lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la petición, a la salud, a la seguridad social y a la defensa; a cuyo efecto citó los arts. 24, 35.I, 46, 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada y se deje sin efecto el Memorándum Cite 2845/2021, y se ordene su inmediata reincorporación y/o restitución a su fuente laboral, bajo el mismo ítem, puesto laboral, más el pago de sus salarios o remuneraciones y asignaciones familiares de la que fue afectada.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública se realizó el 25 de febrero de 2022, según consta en acta cursante de fs. 257 a 263, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La peticionante de tutela por intermedio de su abogado, ratificó su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliando señaló que:
- a)El cómputo en relación al principio de inmediatez, el cual debería de efectuarse en atención a las notas que han sido enviadas el 27 de agosto y 2 de septiembre, ambas de 2021 y las mismas que no merecieron la respuesta de la Aduana Nacional;
- b)Sobre el principio de subsidiariedad, refiere sobre la excepcionalidad al tratarse de una reincorporación y el carácter sumarísimo de las acciones tutelares, por lo que su acción se encuentra dentro del plazo establecido por la norma e identifica como objeto de tutela el Memorándum Cite 2845/2021, referente al retiro de la Aduana Nacional;
- c)Hace referencia sobre su estado de salud y que la modalidad de teletrabajo le fue extendida por la anterior Presidenta de la Aduana Nacional y que ese sería el único delito en la que ha incurrido, para que se aplique el art. 39 de la Ley 1990; y,
- d)Refiere que ingresó mediante concurso, convocatoria, entrevista y otros aspectos relacionados para acceder al Memorándum Cite 0638/2010, y que al emitir el Memorándum Cite 2845/2021 de retiro no se tomó en cuenta el DS 4570, más aun cuando se encontraba bajo la modalidad de teletrabajo.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Karina Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a. i. de la Aduana Nacional, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito presentado el 25 de febrero de 2022, cursante de fs. 248 a 255 vta., manifestó que:
- 1)Mediante Memorándum Cite 0638/2010 de 25 de mayo se designó interinamente y con carácter provisional a la ahora accionante en el cargo de profesional 2 del Departamento de Inteligencia Aduanera dependiente de la Gerencia Nacional de Fiscalización y durante su permanencia en la Aduana Nacional se le ha otorgado diferentes memorándums con los cuales se le designó interinamente y con carácter provisional a la prenombrada en diferentes cargos, por lo que mediante Memorándum Cite 2845/2021 de 4 de marzo, se le notificó con el retiro a la ahora impetrante de tutela, acto que fue en virtud a su carácter provisional de designación como funcionario público;
- 2)Sobre el incumplimiento de requisitos de forma en la acción de amparo constitucional, el cual es el principio de inmediatez y señala que tal como lo ha identificado como objeto de la acción tutelar en su memorial de subsanación y en la presente audiencia es el Memorándum Cite 2845/2021 referido a su retiro de la Aduana Nacional y efectuando el cómputo hasta la fecha de la presentación de la acción tutelar han transcurrido más de los seis meses, porque recién lo presenta el 6 de diciembre de 2021, el mismo está fuera del plazo, por lo que se vulnera el principio de inmediatez previsto en el art. 129.II de la CPE concordante con el art. 55 del CPCo;
- 3)Hace mención al principio de subsidiariedad, debido a que la ahora peticionante de tutela se encontraba bajo la modalidad de funcionaria provisoria por lo que no le asiste plantear un recurso de revocatoria v un jerárquico en aplicación del procedimiento administrativo, por lo que Tribunal de garantías debe observar que la acción tutelar presentada no demuestra de qué forma se vulneró el derecho o garantía constitucional, más aun cuando la prenombrada no fue funcionaria de carrera;
- 4)Sobre el fondo de la acción de amparo constitucional, no se ha vulnerado ningún derecho o garantía constitucional, porque los funcionarios provisorios no pueden impugnar su retiro, es decir que no gozan de inamovilidad laboral, considerando que la estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro es de exclusivo derecho de los servidores públicos de carrera;
- 5)En relación al cumplimiento del DS 4218, mismo que no hubiera sido considerado según la parte accionante, señala que se ha emitido la Circular AN-GNAGC-CIR-22-2020 de 8 de junio de que da a conocer la modalidad de teletrabajo y su proceso de implementación y que mediante Memorándum Cite AN-DRHAC 1100/2020 de 30 de junio se le comunica a la peticionante de tutela el desempeño de sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo a partir del 1 de julio de 2020, también se refieren a que se emitió la Circular AN-GNAGC-DRHAC-CIRC-4-2021 de 18 de febrero, por el cual se instruye a todo el personal de la Aduana Nacional presentar hasta el 22 de febrero de 2021 al Departamento de Recursos Humanos, la documentación que respalde la inamovilidad laboral acreditada a través de un respectivo carnet de discapacidad, documento de reconocimiento ad vientre, certificado médico que acredite estado de gestación, certificado de atención prenatal, certificado de nacimiento y otros, en original o copia legalizada, aspecto que la accionante no presentó ninguna documentación que acredite su inamovilidad laboral; y, 5) Sobre los DS 4196 y DS 4218, si bien se refieren a la modalidad de teletrabajo y a funcionarios que padezcan de alguna enfermedad de base, pero en ningún momento les da la calidad de inamovilidad laboral y que hasta el presente no se tiene considerado ese aspecto para personas con enfermedades de base, en atención a ello solicita que se rechace la acción tutelar declarando su improcedencia o denegando la tutela solicitada.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, por Resolución 047/2022 de 25 de febrero, cursante de fs. 264 a 267 vta., dispuso denegar la tutela solicitada, por no cumplir con el principio de inmediatez, bajo los siguientes fundamentos:
- i)La parte accionante ha identificado como acto que vulnera sus derechos el Memorándum Cite 2845/2021 de 4 de marzo, asimismo las partes se han referido a que dicho acto administrativo, el cual ha sido notificado en la misma fecha;
- ii)Cabe señalar que el Tribunal Constitucional a través de la "" y otra, al referirse sobre el principio de inmediatez de la acción de amparo constitucional concordante con el art. 55.1 del CPCo, del cual se establece que la solicitante de tutela presentó la acción tutelar más allá de los seis meses a parir de la última actuación o acto ilegal el cual ha sido identificado y de acuerdo a los antecedentes siendo sorteada la causa el 6 de diciembre de 2021, según NUREJ 203994304; y,
- iii)Debe considerarse la relación del cómputo que se ha efectuado entre el acto que presumiblemente lesiona sus derechos el cual es el Memorándum Cite 2845/2021, notificada en la misma fecha y de la presentación de la acción de defensa, en consecuencia la solicitante de tutela no ha cumplido con el principio de inmediatez que señala la norma fundamental y el Código Procesal Constitucional, en atención a lo señalado precedentemente no se ingresara a considerar el fondo de acción tutelar, con relación al contenido del retiro que hubiera sufrido la ahora accionante.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecen las siguientes conclusiones:
II.1. Cursa Memorándum Cite 0638/2010 de 25 de mayo, por el que se designó interinamente y con carácter provisional a María Emma Pacheco Arce -ahora accionante- en el cargo de profesional 2 del Departamento de Inteligencia Aduanera dependiente de la Gerencia Nacional de Fiscalización (fs. 128). II.2. Mediante Nota presentada el 2 de junio de 2020, ante Julio Adolfo Gonzales, Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la Aduana Nacional, la ahora accionante solicitó "modalidad teletrabajo" mientras dure la cuarentena en atención al DS 4218 de 14 de abril de 2020, adjuntando certificado médico que establece patologías (fs. 121); asimismo cursa Circular AN-GNAGC-CIR-22-2020 de 8 de junio que da a conocer la modalidad de teletrabajo y su proceso de implementación (fs. 117 a 120); mediante Memorándum Cite AN-DRHAC 1100/2020 de 30 de junio se le comunica a la solicitante de tutela el desempeño de sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo a partir del 1 de julio de 2020 (fs. 116); posteriormente se emitió la Circular AN-GNAGC-DRHAC-CIRC-4-2021 de 18 de febrero, por el cual se instruye a todo el personal de la Aduana Nacional, presentar hasta el 22 de febrero de 2021 al Departamento de Recursos Humanos, la documentación que respalde la inamovilidad laboral acreditada a través de un respectivo carnet de discapacidad, documento de reconocimiento advientre, certificado médico que acredite estado de gestación, certificado de atención prenatal, certificado de nacimiento y otros, en original o copia legalizada (fs. 114).
II.3. Cursa Memorándum Cite 2845/2021 de 4 de marzo, emitido por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional -ahora demandada-, por el cual se le notifica a la ahora impetrante de tutela su retiro de la institución, en virtud a su carácter provisional de designación como funcionaria pública (fs. 107).
II.4. Mediante memorial presentado el 27 de agosto de 2021, por la ahora impetrante de tutela, ante la Aduana Nacional, solicitó reincorporación a su fuente laboral por haber sido desvinculada en razón de que realizaba funciones mediante teletrabajo debido a su enfermedad de base (fs. 7 a 11).
II.5. Consta Comunicación Interna AN-GNJGC-DALJC-CI-1513-2021 de 9 de septiembre, en el cual Abigail Verónica Zegarra Fernández, Gerente Nacional Jurídico a.i. de la Aduana Nacional solicitó información, sobre el memorial de solicitud de reincorporación presentado por la ahora accionante, y la misma es dirigida a Juana Verónica Ergueta Soliz, Gerente Nacional de Administración a.i. de dicha institución (fs. 91); cursa Informe AN-GNAGC-DRHAC-I-755-2021 de 16 de septiembre, con cargo de recepción en la Gerencia Nacional Jurídica de dicha institución de 4 de octubre del mismo año, en el cual concluyó que :
"...la desvinculación de la accionante, efectuada mediante memorándum Cite N 2845/2021, se encuentra en el marco de la normativa vigente; toda vez que su ingreso a la Aduana nacional, fue en calidad de funcionaria interina y con carácter provisional; en consecuencia la cesación de su cargo no se encuentra sujeta a representaciones o impugnaciones, en razón de que su designación y retiro constituye una facultad privativa de Presidencia ejecutiva de la Aduana Nacional" (sic). Cabe señalar que los citados documentos no son puestos a conocimiento de la ahora impetrante de tutela en esa oportunidad, pero si son presentados en la acción de amparo constitucional (fs. 58 a 64).
II.6. Mediante memorial presentado el 22 de septiembre de 2021, por la ahora accionante, reitera su solicitud de reincorporación a su fuente laboral por haber sido desvinculada en razón de teletrabajo, debido a su enfermedad de base, denunciando su derecho a la petición e información porque su solicitud no fue atendida (fs. 12 y vta.).
II.7. Cursa Informe AN-GNJGC-DALJC-I-1161-2021 de 27 de diciembre, dirigida a Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a. i. de la Aduana Nacional, por Abigail Verónica Zegarra Fernández, Gerente Nacional Jurídica a. i. de dicha institución, en el cual concluye que:
"El Memorándum con Cite N° 2845/2021 de 04/03/2021, de retiro de la entidad a la Sra. María Emma Pacheco Arce, habría sido efectuado en aplicación del Artículo 39 Inciso d) de la Ley No. 1990, de 28/07/1999 General de Aduanas toda vez que la misma fue designada de manera interina y con carácter provisional.
El Informe AN-GNAGC-DRHAC-755-2021 de 16/09/2021, emitido por el Departamento de Recursos Humanos establece que "En virtud a los antecedentes considerados en el presente informe concluye que la desvinculación de la Sra. María Emma Pacheco Arce, efectuada mediante Memorándum Cite N° 2845/2021 de 04/03/2021, se encuentra en el marco de la normativa legal vigente, toda vez que su ingreso a la Aduana Nacional, fue en calidad de funcionaria interina y carácter provisional"
En este sentido todas las actividades realizadas por la Aduana Nacional fueron en cumplimento de la normativa legal se otorgó a la ex servidora pública los beneficios que le correspondían mientras fue servidora pública de esta entidad, como el trabajo bajo la modalidad de teletrabajo en cuidado de su enfermedad de base y otras.
IV. RECOMENDACIÓN. Por lo señalado en líneas precedentes, se recomienda dar respuesta mediante nota a la servidora pública Sra. María Emma. Pacheco Arce, bajo los lineamientos del Informe AN-GNAGC-DRHAC--755-2021 de 16/09/2021 y el análisis del presente informe" (sic).
El citado informe no es puesto a conocimiento de la ahora accionante, pero si es presentado en la acción de amparo constitucional (fs. 52 a 57).
II.8. Por Nota AN-PREDC-N-2021/3384 de 31 de diciembre de 2021, emitida por Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, le responde a la ahora peticionante de tutela, lo siguiente:
Por memorial solicita se deje sin efecto el Memorándum de retiro con Cite N° 2845/2021 de 04/03/2021 y se proceda a su reincorporación a la Aduana Nacional.
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