0418/2022-S4

Luis Antonio Revilla Herrero, Alcalde, Juan Carlos Sempértegui Miranda, Tesorero General y Claudia Apaza Angola, Directora de Gestión Financiera de la Secretaria Municipal de Finanzas, todos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; a través del informe escrito presentado el 29 de abril de 2021, por la Asesora Legal de la Secretaría Municipal de Educación y Cultura Ciudadana de dicho ente edil, cursante a fs. 184 y vta.; manifestaron lo que sigue:

1. a)El 22 de octubre de 2019, fue suscrito el Contrato Administrativo Municipal GAMLP-2202/2019 código BBN-2095-2019 con PAPELBOL, representada legalmente por el entonces Gerente Técnico Eduardo Antonio Velásquez Suárez, contratándose la provisión de mochilas y morrales de tela, en estricta sujeción a las especificaciones técnicas "Dotación Material Educativo a Estudiantes y Maestros de Unidades Educativas Fiscales y de Convenio" para la gestión 2020, documentos que sientan las bases, términos, derechos y obligaciones de las partes suscribientes Gobierno Autónomo Municipal de La Paz y PAPELBOL;
2. b)El plazo previsto para la entrega de los bienes, según especificaciones técnicas, respondía a un total de ciento siete días calendario, computables a partir de la suscripción del contrato, es decir que la fecha de entrega final estaba prevista para el 6 de febrero de 2020; sin embargo, el 8 de enero de 2020, se suscribió un Contrato Modificatorio 1, al Contrato Administrativo Municipal GAMLP-2202/2019, ampliando el plazo de entrega de los bienes hasta ciento veintinueve días calendario, computables a partir de la suscripción del contrato, es decir hasta el 27 de febrero de 2020;
3. c)En relación al proveedor, el Contrato Administrativo Municipal GAMLP-2202/2019 - BBN-2095-2019 de 22 de octubre de 2019, establece en su Cláusula Décima Cuarta, la posibilidad para éste de poder subcontratar la provisión de algunos servicios, bajo ciertas consideraciones, que en caso de optar por esa modalidad de prestación de servicio, se realizará bajo su absoluta responsabilidad y riesgo, constituyéndose en directo y exclusivo responsable por los servicios que subcontrate, así como por los actos y/u omisiones de los subcontratistas. También se dejó plenamente determinado en dicha cláusula, de que ningún subcontrato o intervención de terceros relevará al proveedor (PAPELBOL) del cumplimiento de todas sus obligaciones y responsabilidades, esto por devenir las mismas de la suscripción del Contrato Administrativo Municipal GAMLP-2202/2019 - BBN-2095-2019;
4. d)Se desconoce el contenido de los subcontratos firmados por el proveedor (PAPELBOL), no habiendo la entidad edil, formado parte de la suscripción de los mismos, en cuyo caso, PAPELBOL, tiene conocimiento de las cláusulas de contrato suscrito con el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, estando plenamente estipuladas sus facultades y limitaciones en la cláusula Décima Cuarta descrita en el punto precedente;
5. e)La aplicabilidad de multas y penalidades se encuentra prevista en la cláusula Vigésima Tercera, la cual contempla que la multa corresponde o se genera al incumplimiento de los plazos establecidos en las especificaciones técnicas e instrucciones de la Comisión de Recepción, siendo aplicable el 1% del valor del saldo de los bienes entregados con retraso, o el 1% del valor de los bienes objeto de incumplimiento de instrucciones. Asimismo, la última parte de la referida cláusula señala que las multas serán cobradas mediante descuentos establecidos expresamente por la entidad, con base en el informe específico y documentado, de la liquidación final;
6. f)Mediante Informes GAMLP-SMECC 040/2020 de 9 de noviembre y el Acta de Conformidad 28/2020 de 20 de octubre, elaborada por la Comisión de Recepción, se ha podido establecer que en relación a la provisión de los bienes de mochilas y morrales de tela, se generó una multa que asciende a Bs1 442 626,25 (un millón cuatrocientos cuarenta y dos mil seiscientos veintiséis 25/100 Bolivianos), por concepto de multas y por no haber entregado todos los bienes en el plazo determinado en el contrato primigenio y contrato modificatorio, alcanzando la empresa PAPELBOL el 11.54% de multas;
7. g)En el marco de la Ley de Administración y Control Gubernamental, y de las clausulas previstas en el Contrato Administrativo Municipal GAMLP-2202/2019 - BBN-2095- 2019 y consiguiente modificatorio de plazo, concretamente la cláusula Décima Cuarta y Vigésima Tercera del citado Contrato Administrativo, el proveedor, vale decir, PAPELBOL es quien deberá cumplir con las multas y penalidades emergentes de la relación contractual descrita; y,
8. h)El Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en el marco de los contratos descritos y principalmente la Ley de Administración y Control Gubernamental exige el pago de las multas y penalidades generadas a la Empresa PAPELBOL, mismo que deberá garantizarse a través del débito del pago pendiente que se tiene con dicha empresa.

En audiencia, el representante legal de las autoridades ahora demandadas, señaló que:

1. 1)El Gobierno Autónomo Municipal de La Paz solo fue el receptor de los bienes contratados de los servicios adquiridos y la obligación, pasando por esta entidad edil, el pago por los servicios prestados;
2. 2)La SCP 1143/2017-S3 de 9 de noviembre, establece que toda persona que busque la tutela de derechos y garantías constitucionales acredite su legitimidad activa a efectos de reclamar para sí un derecho constituido, de igual forma debe acreditarse la legitimación pasiva de la autoridad demandada, legitimación pasiva de la que carecen las autoridades del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, hoy demandados;
3. 3)Si bien es cierto que el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz ha emitido la nota con CITE 055/2021 de 20 de enero, identificado por los ahora accionantes como acto atentatorio de derechos, empero, dicha nota ha sido emitida en respuesta a una solitud efectuada por PAPELBOL, vale decir que esta no ha sido emitida de forma directa contra los accionantes ni tampoco contra la empresa de "ZJ SERVICIOS", si bien existen obligaciones impagas; empero, se hizo extensivo los motivos por los cuales el ente edil no pudo efectuar el pago; lo que no se puede constituir una negligencia o una afectación directa a los derechos denunciados como conculcados;
4. 4)Al ser emergente algún tipo de controversia y dilucidación de contratos, la vía correspondiente para resolver los mismos es la vía contenciosa administrativa y las normas establecidas en el Código Civil, donde se pueden discutir los contratos administrativos, en este punto el proceso contencioso tendrá su procedencia para resolver causas contenciosas, negociaciones del Gobierno Central e instituciones públicas;
5. 5)El Contrato Administrativo Municipal GAMLP-2202/2019, de provisión de bienes y servicios de mochilas de tela, fue suscrito con la empresa PAPELBOL, dentro de los alcances de las especificaciones técnicas de dotación de material educativo de unidades educativas fiscales y de convenio de la gestión 2020, este contrato así como el contrato modificatorio suscrito por la exención de plazo, sientan las bases, los términos, derechos y obligaciones tanto para la entidad municipal, como para PAPELBOL; El subcontrato suscrito por PAPELBOL con la empresa "ZJ SERVICIOS", no ha sido socializado en el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, por tanto cualquier tipo de contrato que emerja en relación a lo solicitado por la parte accionante, no incumbe a la entidad edil; siendo entera responsabilidad de parte de PAPELBOL;
6. 6)El Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, así como la Secretaría Municipal de Educación, Culturas y Ciudadanía, y las unidades que participaron en la contratación y entrega de bienes y servicios desconocen el contenido de los subcontratos que hubiera firmado el proveedor PAPELBOL, los cuales debieron generarse bajo las previsiones de las cláusulas Décima Tercera y Cuarta, en relación a las multas y penalidades; y,
7. 7)Se presentó un total de cuatro informes, referente al acta de conformidad de excepción y distribución definitiva de bienes, en estos informes se ha podido establecer el incumplimiento y la entrega de los bienes, determinando que en relación a las multas y penalidades es la empresa PAPELBOL quien deberá asumir el pago correspondiente al contrato suscrito, en virtud de haber tenido conocimiento del contenido de las clausulas Décima Tercera y Cuarta del contrato primigenio.

Fátima Luz Pacheco Domínguez, Gerente General del SEDEM, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito presentado el 30 de abril de 2021, cursante de fs. 176 a 179 vta., y en audiencia manifestó lo siguiente:

1. i)De acuerdo al Contrato SEDEM-UC-PAPELBOL 002-2020 de 30 de enero, se procedió a la contratación directa para la adquisición de mochilas y morrales para el cumplimiento del contrato suscrito con el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz. Dentro del contrato referido a la cláusula Décima contempla el precio, moneda y forma de pago, estableciendo un precio por los bienes de Bs4 261 445,80 (cuatro millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos cuarenta y cinco 80/100 bolivianos), determinando que se procede a un pago de Bs1 278 482,40 (un millón doscientos setenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y dos 40/100 bolivianos), contra entrega de los bienes y el segundo pago sería sujeto a la ejecución de pago a ser realizado por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, de conformidad con las especificaciones técnicas;
2. ii)La cláusula Décima Quinta del contrato, instituye que el proveedor -ahora accionante- tiene derecho a plantear los reclamos que considere correctos, por cualquier omisión de la entidad por falta de pago de la adquisición efectuada o por cualquier otro aspecto consignado en el presente contrato, siendo que estos reclamos deben ser presentados por escrito hasta cinco días hábiles posteriores al suceso, quedando establecido que se tiene la vía para realizar este pago pendiente, pues la cancelación queda sujeto a la ejecución a ser realizada por el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, asimismo, la cláusula referida establece que una vez entregada la respuesta por parte de la entidad, puede aceptar la misma o en su caso asumir la acción legal correspondiente;
3. iii)Por su parte la cláusula Vigésima Primera, señala las formas de terminación de contrato, y en su punto 2.2 establece la resolución que opera a requerimiento del proveedor, por causales atribuibles a la entidad, entre las cuales nombra en el inc. b), por incumplimiento injustificado en el pago por la provisión de los bienes por más de cuarenta y cinco días calendario, computados a partir del pago realizado por el ente municipal citado;
4. iv)Considerando que el derecho al trabajo es la capacidad o facultad para desarrollar su profesión, arte u oficio ya sea en una entidad pública o privada, incluso de manera independiente, se tiene que el SEDEM no privó a la parte accionante del poder ejercer alguna actividad en ningún momento, pues no se encuentra encargada de regular el trabajo, dar autorizaciones o limitarlo;
5. v)No le corresponde a la acción de amparo constitucional dirimir hechos controvertidos, pues para ello se encuentran previstas por ley las vías específicas en la jurisdicción ordinaria que prevén una etapa de conocimiento más amplia a la presente acción tutelar donde pueden discutirse, resolverse y definirse aquellas controversias, así la SC 0398/2007-R de 15 de mayo, aclaró que el cumplimiento o no de un contrato cualquiera sea su naturaleza no corresponde ser resuelto por la acción tutelar de amparo constitucional;
6. vi)La parte impetrante de tutela al tener conocimiento pleno de las cláusulas del contrato SEDEM-UC-PAPELBOL 002-2020, en el que se determina que en caso de que el contratista incumpla el pago por más de cuarenta y cinco días el mismo puede resolver el contrato y acudir de esta forma a la vía contenciosa, con el objeto de exigir su pago, más aun si se toma lo indicado por la cláusula Décima Quinta del contrato, que establece que la falta de pago debe ser comunicado por escrito a la institución para que la misma responda y en caso de no tener conformidad con la respuesta acuda a la vía legal correspondiente, ya que, los derechos y obligaciones entre ambos se encuentran estipuladas en el contrato antes citado, incluso el procedimiento para su resolución por las partes en caso de incumplimiento;
7. vii)La parte solicitante de tutela manifiesta en la presentación de su amparo constitucional que se cumpliría con los aspectos referidos a la subsidiariedad; lo que debe demostrarse tal como prevé el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), es decir que, debe de acreditarse la imposibilidad de realizar otra actividad económica, arte, u oficio, ya que no se acreditó por parte del accionante que el pago pendiente limite la actividad que desarrollan, no resultando lógico que ese pago sea el único que permita su subsistencia y generación de recursos para su manutención;
8. viii)El impetrante de tutela señaló que tuviere una retención de salario, lo que desde ningún punto corresponde, al no tenerse una relación laboral, pues la relación entre la empresa "ZJ SERVICIOS" y el SEDEM, nació de un contrato administrativo para la entrega de bienes, sin establecer ningún grado de dependencia laboral, ni que tenga que ver con la función pública; iv) Existe otro medio y acción judicial que puede ser interpuesta por la parte solicitante de tutela a objeto de hacer valer sus derechos, no siendo una vía idónea la acción de amparo constitucional para impetrar el cumplimiento de un contrato administrativo;
9. x)El contrato fue suscrito en el marco del Decreto Supremo (DS) 181 de 28 de junio de 2009 -Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS)-, llegándose a firmar el Contrato SEDEM-UC-PAPELBOL 002/2020, entre PAPELBOL y "ZJ SERVICIOS", este contrato les fue enviado para el análisis de la propuesta, habiendo aceptado el mismo y asumiendo la plena responsabilidad de en un plazo establecido para la entrega de las mochilas, en ningún momento se obligó a la empresa accionante o a sus apoderados a que suscriban dicho contrato;
10. xi)El contrato SEDEM-UC-PAPELBOL 002-2020, es un contrato administrativo, ante ello, su vigencia y concurrencia de la vía legal, conforme señala la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014 -Ley Transitoria para la Tramitación de Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo- y el Código Procesal Civil, emergerá de un proceso contencioso del cual va a depender;
11. xii)Dentro del mismo contrato en su cláusula Décima Quinta señala que el proveedor, ahora accionante, tiene derecho a plantear los reclamos que considere correctos por cualquier omisión de la entidad, por falta de pago o en la adquisición efectuada por cualquier otro aspecto que se consigne en el contrato, pero estos tienen un procedimiento, y es que ante la falta de pago, a los cinco días que se ha suscitado el hecho, debe realizar su reclamación correspondiente, una vez efectuado el reclamo, como institución PAPELBOL se pronuncia y entrega una respuesta tal como reza en el contrato, a partir de ello, manifestar su acuerdo o desacuerdo último caso por el que tienen la posibilidad de acudir a la vía legal que corresponde;
12. xiii)Este tipo de contratos establece la forma de terminación de los mismos, advirtiéndose la resolución de contrato, que se encuentra inserta en la cláusula Vigésima Primera en el punto 2.2. del contrato, que prevé que ante el incumplimiento de un pago hacia el contratista, concluirá en la resolución del contrato, lo que determina directamente la existencia de una vía legal a la cual deberían acudir y no directamente a una acción tutelar; y,
13. xiv)Respecto a los derechos que refiere la parte impetrante de tutela, se debe establecer que en ninguno de sus puntos se apreció una relación empleador - empleado o de servidor público con una entidad para poder operar la jurisprudencia sobre el derecho al trabajo a la cual ha referido la parte solicitante de tutela, ya que resulta ser una relación contractual por un contrato que surge del derecho administrativo firmado de acuerdo a lo que establece el DS 181.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 95/2021 de 30 de abril, cursante de fs. 292 a 296, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que PAPELBOL cumpla dentro de un plazo no mayor a setenta y dos horas, la obligación pendiente con "ZJ SERVICIOS" y sus trabajadores, quienes han acudido incesantemente al cumplimiento de las obligaciones producto de un contrato administrativo que habría sido cumplido, tutela otorgada en base al derecho de los trabajadores y no de la empresa; determinación asumida con base a los siguientes argumentos:

1. a)La acción de amparo constitucional está dirigida a la tutela de derechos fundamentales, por lo que, el cumplimiento de un contrato o de una obligación sea en sede administrativa, a través de un contrato administrativo, y lo que implica el contrato administrativo y su universo de cláusulas exorbitantes o un contrato civil y el universo de la autonomía de la voluntad, son cuestiones que no se definen en la jurisdicción constitucional;
2. b)La pretensión de esta acción tutelar es postulada por un grupo trabajadores de la empresa "ZJ SERVICIOS", no así la empresa "ZJ SERVICIOS", que ante el impago permanente por PAPELBOL y del Gobierno Municipal de La Paz, ven afectados sus derechos, quienes han acudido a la jurisdicción constitucional solicitando tutela, porque se encuentran desvalidos de una situación como es el pago que merecen por parte de la empresa en la que trabajan, hoy tercero interesado, el cual se encuentra atado a un contrato con la entidad municipal;
3. c)La pandemia por COVID-19, ha generado un nuevo escenario, del cual el propio Gobierno Autónomo Municipal de La Paz se respalda, en desmedro de derechos que efectivamente tienen que ver con los trabajadores; pues la entidad municipal no puede excusarse de la pandemia para no cumplir con sus obligaciones, una de esas es el pago de sus contratos y desde luego, ya que son meses que se encuentran impagos, meses en los que la pandemia ha afectado profundamente, donde indefectiblemente los trabajadores requieren de ingresos, que les garantizará una vivencia digna a su fuerza de trabajo;
4. d)Existe un cierto yerro de la acción de amparo constitucional referente a las legitimaciones, que tienen que ver con una relación del daño, advirtiendo los ahora accionantes que este daño devendría de la nota emitida por el citado ente municipal a PAPELBOL, de que no pagaría en razón a las consecuencias del COVID-19 y las consecuencias de los disturbios por las situaciones sociales de años pasados, pero no debe perderse de vista que los impetrantes de tutela no tienen ninguna relación contractual con la referida entidad municipal de La Paz, la relación contractual es con PAPELBOL, que no puede excusarse de cumplir con su obligación frente a trabajadores, en razón a que no cuentan con los desembolsos del ente edil, la administración debe ser responsable con quienes cooperaron en el de una obligación nacida con el señalado gobierno municipal, independientemente de que ella tenga otras obligaciones pendientes con otras entidades o particulares; y,
5. e)Distinta hubiera sido la situación si se hubiese apersonado "ZJ SERVICIOS", la misma que deberá acudir a quien corresponde, sin embargo los trabajadores tienen el mérito suficiente y por ello una protección reforzada por su situación de vulnerabilidad, y que está fuera de cualquier discusión.