Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0422/2023-S3 Sucre, 15 de mayo de 2023
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 47635-2022-96-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 048/2022 de 11 de mayo, cursante de fs. 50 a 55 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yissell Rea Berdecio contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 6 de mayo de 2022, cursante de fs. 29 a 33 vta.; la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Siendo dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, quedó embarazada dando a luz posteriormente a dos gemelas el 10 de mayo de 2021, habiendo realizado los trámites correspondientes para el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia; sin embargo, pasado el tiempo sin que dichos beneficios sociales le sean cancelados, de forma verbal y en reiteradas ocasiones solicitó al Director de Bienestar Social de la mencionada institución su correspondiente pago sin lograr al efecto una respuesta a su solicitud.
También acudió a Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a fin de consultar sobre su respectivo pago; empero, se le informaba que no existía dinero pero que pronto éstos serían cancelados; no obstante, hasta la interposición de la presente acción tutelar, los mismos -no- fueron efectivos, por lo que de forma reiterada y por escrito realizó su solicitud ante el Secretario Departamental de Obras Públicas del citado Gobierno Departamental.
En ese marco, refiere que las asignaciones que le corresponden conciernen a los meses de febrero, marzo y abril de 2021, por el subsidio prenatal con un monto de Bs6 000.- (seis mil bolivianos); el subsidio de natalidad respecto al nacimiento de cada hija haciendo la suma de Bs4 000.- (cuatro mil bolivianos); y, de lactancia de los meses de junio a diciembre de 2021 y de enero a marzo de 2022, también respecto a cada una de sus hijas, con un monto de Bs40 000.- (cuarenta mil bolivianos), ascendiendo el monto total por las asignaciones en la suma de Bs50 000.- (cincuenta mil bolivianos), beneficios que no fueron cancelados oportunamente y que por lo tanto, corresponde sean pagados en dinero; toda vez que, su persona erogó los gastos alimenticios propios y de sus dos hijas, cuya espera a fin de su pago puso en grave riesgo la nutrición y formación física de sus niñas, siendo por ello y a objeto de precautelar la vida y salud de sus niñas, que solicita se conceda la tutela impetrada a efectos de que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni efectivice los pagos de las mencionadas asignaciones familiares devengadas.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos y -se asume- los de sus hijas AA y BB, a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35 a 44, 45.I, II, III y V, 48.I, II, III y IV, y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación en dinero de las asignaciones familiares retroactivas respecto a tres meses del subsidio prenatal (Bs6 000.-); subsidio de natalidad por cada una de sus hijas gemelas (Bs4 000.-); así como diez meses del subsidio de lactancia igualmente respecto a cada una de sus hijas (Bs40 000.-), haciendo un total de Bs50 000.-.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 11 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 49 y vta., presente la peticionante de tutela asistida por su abogado, y la representante legal de la autoridad accionada, ausente la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogada en audiencia ratificó el planteamiento formulado en su memorial de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales por informe cursante de fs. 46 a 48, manifestó lo siguiente:
- a)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una institución pública y por los trámites de rigor, como la modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos de parte del Gobierno Central, se solicita que el pago de asignaciones familiares se efectivice en el plazo de veinte días; y,
- b)El art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASSUS 013-2019 y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo-, establece que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Con base a lo cual solicita se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Intervención de la tercera interesada
Nathaly Dávila Antezana, Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por informe cursante de fs. 68 a 70, manifestó lo siguiente:
- 1)La accionante es funcionaria de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, debiendo hacer notar que la pretensión económica que demanda es desmedida, lo que sin duda afectará el techo presupuestario de la institución pública;
- 2)En relación al subsidio de natalidad, del formulario de Calificación de Beneficios Sociales del Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de mayo de 2021, se establece que este debe pagarse si corresponde, de lo cual se evidencia que el mismo no es un derecho otorgado, sino una sugerencia; asimismo, de la última parte del citado formulario se establece que las asignaciones fueron dispuestas para su pago en especie hasta el 10 de mayo de 2022, de lo que se advierte que no se llegó a calificar ningún beneficio respecto al subsidio prenatal, por lo que no corresponde el pago por dicho subsidio;
- 3)El seguro social no otorga ni reconoce el pago de nacido vivo, sino solo reconoce una posibilidad, por lo que no se encuentran obligados al pago de dicho beneficio;
- 4)En relación a la cancelación del subsidio de lactancia, la accionante únicamente reclama el pago por diez meses, sin referirse a los meses restantes, ello en razón a que la accionante conoce que su trámite para la asignación correspondiente se encuentra aprobado;
- 5)De manera errada la accionante persigue la cancelación de beneficios por el subsidio prenatal, cuando el mismo no fue calificado en el formulario al que se hace referencia por parte del Ente Gestor, pretendiendo utilizar un informe jurídico elaborado dentro del área donde la misma trabaja, sin cumplir con la legalidad observando únicamente sus intereses;
- 6)El informe antes referido no fue recibido por su autoridad ni tampoco está dirigido con nota de comunicación de aceptación u otro en favor de la accionante, siendo solamente una recomendación, y por lo tanto no es una imposición menos una nota de comunicación, por lo que su autoridad no puede otorgar o reconocer un beneficio que no sea el calificado por el Ente Gestor; y,
- 7)En función a lo aludido solicita que se conceda la tutela impetrada solamente respecto a los diez meses del subsidio de lactancia de cada una de las menores, por ser la única solicitud que guarda relación con el formulario de Calificaciones de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de mayo de 2021, debiendo disponerse su cancelación en especie.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 048/2022 de 11 de mayo, cursante de fs. 50 a 55 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo el pago en dinero, no así en especie, de tres subsidios prenatal, dos subsidios de natalidad y veinte subsidios de lactancia, por estar autorizados por el Ente Gestor y por encontrarse devengados a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional, sea en el plazo máximo de veinte días hábiles; todo ello bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
- i)La accionante ejerce el cargo de Asistente II de la Dirección de Administración y Finanzas dependiente de la Secretaría Departamental de Obras Públicas de Gobierno Autónomo Departamental de Beni, habiendo nacido sus hijas el 10 de mayo de 2021, siendo las mismas beneficiarias de los subsidios familiares autorizados por el Ente Gestor;
- ii)De la problemática planteada nace la necesidad de precautelar los intereses de las dos menores en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar, garantizándoles el acceso a la seguridad social y en general un desarrollo integral traducido en el resguardo de sus vidas emergente del derecho que les asistía de recibir de manera oportuna los subsidios prenatal y de lactancia en especie, así como el subsidio de natalidad en dinero, que fueron reclamados oportunamente y que a la fecha de interposición de la presente acción de defensa se encuentran devengados; y,
- iii)En el fondo se evidenció que lo reclamado por la accionante no fue negado por la parte accionada, por el contrario su postulación fue reconocida al solicitar un plazo prudencial para su cumplimiento en caso de otorgarse la tutela impetrada; en ese sentido, siendo la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) la instancia que autorizó la entrega de los subsidios reclamados, corresponde ordenar al Gobierno Autónomo Departamental de Beni proceda al pago de los subsidios prenatal y de lactancia devengados en favor de la accionante y de sus hijas menores en dinero en aplicación y observancia de la jurisprudencia constitucional establecida a partir de la , así como el pago del subsidio de natalidad en la forma que lo estipula la norma que lo regula.
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum S.D.O.P/39/2021 de 4 de enero, mediante el cual la Secretaria Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Yissell Rea Berdecio -ahora accionante- en el cargo de Asistente II Encargada de Registro y Entrega de Cheque dependiente de la Dirección de Administración y Finanzas de la mencionada Secretaría (fs. 4). II.2. Constan Certificados de Atención Pre-natal emitidos a nombre de la impetrante de tutela y firmado por el Ginecólogo-Obstetra, Trabajadora Social, y el Administrador - Jefe Médico, todos de la Caja de Salud CORDES, correspondientes al séptimo, octavo y noveno mes de embarazo, de 25 de febrero, 20 de abril y 8 de mayo, todos de 2021 (fs. 11 a 13).
II.3. Cursan dos Certificados Médicos de Nacido Vivo correspondiente al nacimiento de las lactantes AA y BB, acontecido el 10 de mayo de 2021, en el que se registra como progenitora a la impetrante de tutela (fs. 15 y 17).
II.4. Por formulario de Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de mayo de 2021, la Caja de Salud CORDES hizo conocer al Gobierno Autónomo Departamental de Beni las asignaciones familiares otorgadas en beneficio de la lactante AA respecto al subsidio de natalidad y doce asignaciones familiares a pagarse en especie desde el 10 de junio de 2021 hasta el 10 de mayo de 2022 (fs. 14), cursando igual formulario en relación a la lactante BB (fs. 16).
II.5. Consta nota presentada el 24 de mayo de 2021, por la cual la accionante solicitó ante el entonces Secretario Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el pago en efectivo del subsidio prenatal (fs. 25); solicitud reiterada por notas presentadas el 23 de septiembre y 29 de noviembre, ambos de igual año y 21 de marzo de 2022 (fs. 19, 21 y 23).
II.6. Por nota presentada el 24 de mayo de 2021 dirigido al entonces Secretario Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la impetrante de tutela solicitó el pago del subsidio de natalidad respecto al nacimiento de sus dos hijas gemelas (fs. 24), petición que fue reiterada por notas presentadas el 23 de septiembre y el 29 de noviembre, ambos de igual año, y el 21 de marzo de 2022 (fs. 18, 20 y 22).
II.7. Cursa nota presentada el 24 de mayo de 2021, por el cual la accionante solicitó ante el Secretario Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la cancelación del subsidio de lactancia que fue otorgado por doce meses desde el 10 de junio de 2021 al 10 de mayo de 2022, respecto a cada hija (fs. 24).
II.8. Consta Informe Legal - 66/2021 de 31 de agosto, emitido por el Analista V de Asesoría Legal de la Secretaría Departamental de Obras Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, respecto a la solicitud de pago por el subsidio prenatal en efectivo realizado por la impetrante de tutela, a través del cual se recomendó dar viabilidad a la solicitud efectuada (fs. 5 a 8).
II.9. Cursan Certificados de Nacimiento 1180493 y 1180494 de 17 de septiembre de 2021, por los cuales se certifica el nacimiento de las niñas AA y BB, ocurrido el 10 de mayo de 2021, donde se registra como progenitora a la accionante (fs. 9 y 10).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos y los de sus hijas AA y BB, a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni donde presta sus servicios, representado por el hoy accionado, pese a las reiteradas solicitudes que realizó ante las instancias pertinentes, no hizo efectivo el pago de las asignaciones familiares que le corresponden tras el nacimiento de las nombradas, concernientes a tres meses por el subsidio prenatal, dos subsidios de natalidad respecto al nacimiento de cada una de sus hijas, y diez meses del subsidio de lactancia en relación a cada una de ellas, poniendo en grave riesgo su nutrición y formación física; por lo que tuvo que erogar los gastos necesarios a fin de procurar su protección; en consecuencia, la compensación retroactiva debe ser en dinero.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido el hijo o hija
Sobre este tópico procesal de connotación constitucional, inherente a la seguridad social a corto plazo y la excepción al principio de subsidiariedad, las y , citando a su vez a la , precisaron que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y subrayado son propias del texto original). III.2. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
Al respecto, la , a tiempo de abordar tal temática, emitió el siguiente razonamiento: "La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales".
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: 'La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: 'Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."" (las negrillas corresponden al texto original).
Por su parte, el art. 2.I del Decreto Supremo (DS) 4167 de 27 de febrero de 2020, que modifica el inc. c) del art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, que a su vez fue modificado por el Artículo Único del DS 3546 de 1 de mayo de 2018, en cuanto al subsidio de lactancia, establece lo siguiente: "...en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida"" (el resaltado nos pertenece).
III.3. De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero. Jurisprudencia reiterada
En cuanto al tópico propuesto, la Sentencia Constitucional Plurinacional a la que se hace referencia, desarrolló el siguiente criterio: "De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 1 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: 'a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios'.
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