0426/2022-S2

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0426/2022-S2 Sucre, 30 de mayo de 2022

SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional

Expediente: 41147-2021-83-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 48/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 70 a 73 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Keila Sotto Negrete contra Cecilia Giraldo Justiniano, Presidenta; y, Valeria Roca Guardia, Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.) ambas de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 15 de junio de 2021, cursante a fs. 1, 43 a 47 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es funcionaria de la Asamblea Legislativa Departamental del Beni, desde el 8 de julio de 2013, conforme acreditó con la Certificación de Trabajo 081/2021 de 10 de mayo, emitida por la Jefatura de RR.HH. de esa entidad; en ese entendido, el 2 de enero de 2020, puso a conocimiento a dicha institución de RR.HH. su estado de gestación en el que se encontraba; posteriormente, el 3 de septiembre de igual año, dio a conocer del nacimiento de su hija adjuntando certificado de nacido vivo otorgado por el ente gestor Caja Petrolera de Salud (CPS).

Por nota de 29 de septiembre de 2020, solicitó a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, el pago del subsidio de lactancia, presentando el correspondiente formulario de aviso para la cancelación extendido por el mencionado ente gestor, carnet de asegurada, certificado de nacimiento de su hija y fotocopia de su cédula de identidad; sin embargo, pese a innumerables peticiones verbales "hasta la fecha" no recibió respuesta alguna por parte de la institución demandada, no le otorgó un mes de los subsidios prenatal, de natalidad y "diez" meses de lactancia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la vida, a la salud e integridad física; citando al efecto los arts. 9.4, 13, 14.I, II y III, 15, 24, 35, 45, 48.I y IV; y, 109 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, el pago de los subsidios de un mes prenatal, de natalidad y "diez" meses de lactancia, adeudados en dinero por la suma de Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 66 a 69, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, destacando que:

a)La parte demandada alegó que debería ser rechazada la presente acción de defensa por haberse planteado de forma extemporánea; es decir, fuera del plazo de los seis meses que establece la línea jurisprudencial por el Tribunal Constitucional Plurinacional;
b)La , señaló que la vulneración a la seguridad social donde se encuentra determinado las asignaciones familiares como son los subsidios, corresponde concederse; en sentido que, la lesión se produjo cada mes que vino negándose e inobservando el plazo para pagar los referidos beneficios; se adjuntó, como prueba las notas presentadas por su persona por las cuales habría reclamado la falta de los mismos; sin embargo, constantemente solicitó el pago de forma verbal, sin merecer respuesta alguna por parte de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, como se advierte hasta el 10 de junio de 2021, tenían que pagar los subsidios y no lo hicieron, encontrándose dentro del plazo para plantear la presente acción tutelar; y,
c)Dio a conocer oportunamente a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, su estado de gestación y su solicitud del pago de subsidios correspondientes mediante formularios proporcionados por el ente gestor; empero, las autoridades demandadas incumplieron el reglamento de asignaciones familiares el cual ordena que se debe pagar hasta el diez de cada mes.

I.2.2. Informe de las demandadas

Cecilia Giraldo Justiniano, Presidenta y Valeria Roca Guardia, Jefa de RR.HH. ambas de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, remitieron informe escrito de 18 de junio de 2021, cursante de fs. 61 a 64, mediante el que solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:

1)Conforme establece el art. 129 de la CPE el plazo máximo para interponer la acción de amparo constitucional es de seis meses a partir del acto que lesiona derechos y la misma es extemporánea; ya que, la peticionante de tutela presentó tres escritos para solicitar el pago de los subsidios y la última nota fue del 29 de septiembre de 2020 y la acción de defensa planteada el 15 de junio de 2021 habiendo transcurrido más de nueve meses desde la aparente vulneración de sus derechos; y,
2)La accionante continua trabajando en la aludida Asamblea Legislativa y no adjuntó ningún reclamo a las actuales autoridades, existiendo consentimiento y cese del acto ahora denunciado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 48/2021 de 18 de junio, cursante de fs. 70 a 73 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando a las autoridades demandadas que en el plazo de quince días calendario a partir de su legal notificación, procedan al pago de un mes de subsidio prenatal, de natalidad y nueve meses de lactancia en favor de la accionante, por un valor de Bs2 000.-(dos mil bolivianos) cada una, asciende a un total de Bs22 000.- debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero, con base en los siguientes fundamentos:

i)El Tribunal Constitucional Plurinacional como máximo guardián de los derechos y garantías constitucionales, ha determinado que se puede abstraer de la observancia de los principios de subsidiariedad e inmediatez, dada la naturaleza de los derechos invocados y de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando en estos casos que no es exigible agotar los medios de defensa; por cuanto, dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante de tutela y del ser en gestación o ya nacido, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas;
ii)Las autoridades demandadas en su informe no negaron, ni demostraron que las asignaciones familiares reclamadas, le hayan sido canceladas de manera oportuna a la prenombrada;
iii)Respecto a las asignaciones familiares debe tomarse en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico de la ; en consecuencia, son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; pues, se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niña y niño;
iv)El empleador tiene el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, lo cual permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; y,
v)La falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la peticionante de tutela, que le corresponden generó vulneración a sus derechos reclamados, siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resulta inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad y siendo que al presente la hija de la demandante de tutela cuenta con diez meses de nacida, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. A través de Nota de 2 de enero de 2020, Keila Sotto Negrete -ahora accionante-, puso en conocimiento del Jefe de la Unidad de RR.HH. de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni que se encontraba en estado de gestación (ocho semanas) conforme señaló el informe médico que adjuntó (fs. 10).

II.2. Cursa certificado de nacimiento registrado en la Oficialía de Registro Civil 80101004, Libro LIBN-18, Partida 6, Folio 6, con fecha de partida 2 de septiembre de 2020, registrando el nacimiento de la menor AA nacida el 31 de julio de igual año, siendo sus padres Ángel Julio Guardia Robles y la demandante de tutela (fs. 2).

II.3. Por Nota de 3 de septiembre de 2020, la impetrante de tutela solicitó al Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, el pago de nacido vivo de su hija recién nacida (fs. 11).

II.4. Consta Aviso para pago de Subsidios Familiares de 18 de septiembre de 2020, emitido por la Caja Petrolera de Salud estableciendo fecha de inicio del pago de asignaciones familiares a partir de igual mes y año hasta julio de 2021 (fs. 13).

II.5. Mediante Nota de 29 de septiembre de 2020, dirigida al Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, la accionante solicitó el pago del subsidio familiar (fs. 12).

II.6. Cursan Memorándum de Designación ALDB-RR.HH.004/2020 de 2 de enero, ALDB-RR.HH.086/2020 de 1 de junio; ALDB-RR.HH.64/2021 4 de enero y ALDB-RR.HH.120/2021 de 1 de abril; por el cual, la peticionante de tutela es designada en el cargo de "TÉCNICO II APOYO", dependiente de la Oficialía Mayor Administrativa y Financiera de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, con fechas de vigencia especificadas en cada memorándum (fs. 6 a 9).

II.7. Mediante Certificado de Trabajo 081/2021 de 10 de mayo, el Jefe de la Unidad de RR.HH. de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, refirió que revisados los documentos y planillas de haberes que cursan en la institución, constató que la impetrante de tutela presta funciones en la mencionada institución, desde la gestión 2013, en el cargo de Auxiliar Técnico Mensajero dependiente de la Jefatura de Contabilidad; así se advierte que desarrollo los cargos de Técnico II Encargada de Base de Datos, Técnico II Encargada de Redes Sociales como personal eventual hasta el 2017; se observa que desempeño las funciones de Técnico II Apoyo desde el 2018, con contrato de Consultoría en Línea hasta el 2019; y, finalmente es designada como Técnico II Apoyo, como personal eventual desde el 2020 hasta el 2021 (fs. 4 a 5).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud e integridad física; por parte de las autoridades demandadas que representan a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni; puesto que, pese a tener conocimiento del nacimiento de su hija, no le cancelaron los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia que por ley le corresponden, tampoco dieron respuesta a las solicitudes realizadas para el pago de las asignaciones familiares conculcando los derechos que le asisten a su hija menor de edad.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la , determina que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..." (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (énfasis añadido).

En ese entendido, la , en cuanto a la seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad, señaló lo siguiente: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2. Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

Al respecto, la , determina que: "Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niñas, niños y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: 'Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución...'; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: '...garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: '...establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niña, niño o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia'; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: '...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño'. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: '...derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado'. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niñas, niños y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: '...Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar "una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran", encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia...'

El fallo citado continúa estableciendo que: '...El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

(...)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niñas, niños y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor'.

De todo lo relacionado se concluye que, las niñas, niños y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: '...las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos"' (las negrillas son nuestras).

III.3. En cuanto al régimen de asignaciones familiares y de los Subsidios Prenatal y de Lactancia

El art. 45.II de la CPE, establece que: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social" (las negrillas nos corresponden).

En el mismo sentido, los parágrafos III y V de la misma disposición constitucional estipulan que: "El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.