Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0427/2022-S4 Sucre, 2 de junio de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional
Expediente: 41163-2021-83-AAC Departamento: Oruro
En revisión la Resolución 59/2021 de 24 de junio, cursante de fs. 83 a 94, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nelly Alarcón Rinaldo contra Juan José Espejo Condori, Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 14 de junio de 2021, cursante de fs. 1; y, 11 a 20, la accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Como resultado de un proceso de selección pública y concurso de méritos, ingresó a trabajar en la Dirección Departamental de Oruro de la Agencia Estatal de Vivienda, accediendo al cargo de Responsable Administrativo Financiera, dependiente de la citada Dirección, a través del Memorando AEV/DGE/GTH 012/2018 de 19 de marzo, siendo ratificada en sus funciones por Memorando AEV/DGE/GTH 096/2019 de 24 de octubre, habiendo sido "promovida" además, el 16 de diciembre de 2020, por Memorando AEV-DAAF-UGTH-MN-17/2020, al cargo de Directora Departamental de Oruro a.i., funciones que cumplió hasta el 4 de enero de 2021, cuando el ahora demandado, mediante AEV-DAAF-UGTH-MR-67/2021, la reasignó a sus anteriores funciones de Responsable Administrativo Financiero.
El 30 de abril de 2021, fue notificada con el Memorando AEV-DNAF-UGTH-AS-98/2021 de agradecimiento de servicios; memorando que no explica la causa laboral o legal en mérito a la cual se asumió la decisión de desvincularla, sin considerar que tenía pendientes de goce de tres gestiones de vacación e inobservando la prohibición de despedidos en época de pandemia por COVID-19, siendo además que durante el pico alto de la enfermedad; esto es de marzo a diciembre de 2020, continuó trabajando con normalidad, habiendo sido infectada con el coronavirus al igual que su hijo y cónyuge quien, como efecto de la enfermedad falleció el 16 de junio de 2020, quedándose la solicitante de tutela como madre y padre de sus hijos que dependen de ella.
La determinación de apartarla de su fuente laboral no responde a ninguna razón legal prevista en los arts. 39 y 41 de la Ley del Estatuto del funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, encontrándose por el contrario prohibido al tenor de lo dispuesto por el art. 44 del señalado cuerpo normativo y constituyéndose en consecuencia, en una decisión discrecional y arbitraria que contravienen la presunción de inocencia del debido proceso y la imposición de una sanción sin haber sido oída y vencida en juicio previo.
Añade que su desvinculación obedece esencialmente al hecho de no pertenecer al partido político del Movimiento Al Socialismo-Instrumento Político para la Soberanía de los Pueblos "MAS-IPSP", incurriéndose de esta forma en acciones discriminatorias que únicamente afectan sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y por ende los de sus hijos.
En este contexto, al no ser la destitución un acto consentido por su parte, dentro del plazo establecido, formuló recurso de revocatoria que, al no haber sido respondido y haber operado el silencio administrativo, permite la activación de la jurisdicción constitucional.
I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado
La accionante denunció como lesionados sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; citando al efecto los arts. 46 y 48.I y VI de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga su inmediata reincorporación y/o restitución a su fuente laboral al mismo cargo que ocupaba y con el mismo salario; asimismo, se ordene el pago de remuneraciones y asignaciones familiares de las que fue afectada.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 24 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 82 vta., presentes la accionante asistido por su abogado así como la representación legal del demandado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La solicitante de tutela, a través de su abogado en audiencia ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando los mismos, manifestó lo siguiente:
- a)Mediante Memorando de 19 de marzo de 2018, se reconoce que la accionante se incorporó a la "carrera";
- b)La impetrante de tutela no es una servidora de libre nombramiento, sino una funcionaria "electa" al haber vencido un proceso de selección en el que fue elegida para prestar sus servicios;
- c)Ante su destitución, la accionante se presentó al Ministerio del Trabajo y Previsión Social, solicitando su reincorporación; instancia que no ha emitido pronunciamiento; y,
- d)Durante el ejercicio de sus funciones la servidora contrajo COVID-19, al igual que su cónyuge que posteriormente falleció; no obstante, al momento de su desvinculación, se inobservó la normativa que prohibía los despidos en época de pandemia.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Juan José Espejo Condori, Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda, a través de sus representantes legales, mediante informe de 23 de junio de 2021, cursante de fs. 40 a 45, así como en audiencia, expresó lo siguiente:
- 1)La impetrante de tutela carece de legitimación activa, al no ser una funcionaria de carrera;
- 2)No se observó el principio de subsidiariedad; dado que, con carácter previo a la interposición de la presente demanda tutelar, la accionante debió agotar los mecanismos de impugnación previstos en la Resolución Ministerial (RM) 014/2010 de 18 de enero de 2010; siendo que, al haber formulado recurso de revocatoria, correspondía posteriormente la activación del recurso jerárquico;
- 3)La designación de la solicitante de tutela fue en calidad de funcionaria provisoria, conforme se evidencia del Memorando de designación que claramente establece su dependencia de la Dirección Departamental de Oruro; por lo que, su desvinculación se encuentra enmarcada en normativa legal; aspectos que fueron de su conocimiento desde el momento en que asumió el cargo; con mayor razón aun cuando no existe proceso de selección evidente que haya sido amparada por el Servicio Civil;
- 4)Existe una diferencia sustancial entre los funcionarios provisorios y los de carrera administrativa, últimos estos que, asumen sus funciones a través de concursos de mérito y examen de competencia y en favor de los cuales se habilitan los mecanismos de impugnación, conforme a lo establecido en el art. 7 de la Ley 2027, siendo que los provisorios, son aquellos que son designados directamente por la Máxima Autoridad Ejecutiva;
- 5)No existe nexo de causalidad en la formulación de la pretensión, habida cuenta que los hechos descritos en la acción tutelar no responden a la verdad fáctica, pretendiendo inducir a la justicia constitucional al error; y,
- 6)En el presente caso concurren hechos controvertidos que corresponden ser dilucidados en la jurisdicción ordinaria. En mérito a tales argumentos, solicitó se declare la improcedencia de la acción de defensa o en su defecto se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 59/2021 de 24 de junio, cursante de fs. 83 a 94, concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Memorando AEV-DNAF-UGTH-AS-98-2021 de 30 de abril, e instruyendo se proceda a la reincorporación de la accionante a la última función que cumplía, con los mismos derechos sociales hasta el momento de su desvinculación; asimismo, se proceda con el pago de salarios devengados; aclarándose que la tutela impetrada es concedida de forma provisional, pudiendo ser objeto de cuestionamiento y definición en la instancia jurisdiccional competente. Sin constas ni responsabilidad de daños y perjuicios al no haber sido solicitados y por tratarse de servidores públicos dependientes del Estado.
Dicha decisión fue asumida con base en los siguientes fundamentos:
- i)De manera contradictoria, se afirma que la accionante como funcionaria provisoria, no le asistiría capacidad alguna para activar mecanismos de impugnación contra el acto definitivo que implica su destitución; sin embargo, por otra parte, se alude a la RM 014/2010, según la cual se aperturan los recursos de revocatoria y jerárquico; razonamiento en mérito al cual, al existir un contrasentido, no se acredita el no haberse superado el principio de subsidiariedad;
- ii)Siendo que, la normativa antes referida determina plazos y formas para la tramitación de los medios de impugnación, en el caso objeto de la demanda tutelar, en interposición del recurso de revocatoria y su falta de resolución, se tiene activada directamente la vía del jerárquico que tampoco fue resuelta por la autoridad administrativa, generándose un silencio administrativo, que activa la excepción al principio antes señalado en virtud a que la resolución que pudiera resolver el merituado recurso de objeción impediría que la impetrante de tutela gozara de una tutela pronta y oportuna, pudiendo generar inclusive una situación de irreparabilidad de los derechos reclamados;
- iii)De la revisión de los documentos que constituyeron la relación laboral entra la solicitante de tutela y la entidad demandada, se evidencia que, en ninguno de los Memorandos, sea de designación o promoción, se le atribuye la calidad específica y expresa de servidora pública provisoria o de libre designación; estableciéndose por el contrario que esta deviene de la Resolución Administrativa (RA) 86/2019, mediante la cual se aprueba la estructura permanente de la Agencia Estatal de Vivienda; elemento probatorio que el demandado no demostró que signifique otra cosa que no sea que la condición laboral de la accionante es permanente;
- iv)El Memorando de agradecimiento de servicios, constituye un acto administrativo; sin embargo, este no describe las razones por las cuales se produce la desvinculación, sin alegar causa alguna o la existencia de alguna resolución administrativa con calidad de cosa juzgada que imponga dicha sanción previo proceso, deviniendo en consecuencia en arbitraria e ilegal; extremo que contraviene la jurisprudencia constitucional contenida en la , que determina que aun tratándose de un funcionario provisorio, al momento de su desvinculación, cuando se invoque una causal para la destitución, la institución se obliga a probarla;
- v)Si bien la parte demandada manifiesta que para acreditar su legitimación activa como funcionaria de carrera, la impetrante de tutela debió acreditar el registro en el Servicio Civil; no menos cierto es que, la entidad demandada, al contar con la carga de la prueba, debió ser la que demuestre que la solicitante de tutela no forma parte de ningún registro o base de datos que establezca que es o no funcionaria pública provisoria o de libre designación;
- vi)No se acreditó que la accionante ostente la condición de funcionaria pública o que su condición sea provisoria o de libre nombramiento; por lo que, la decisión de remoción resulta vulneratoria del derecho al trabajo y estabilidad laboral; y,
- vii)Con referencia a que la impetrante de tutela sufrió una enfermedad; que su cónyuge falleció; que se encuentra a cargo de sus hijos que no demostró fueran menores de edad o discapacitados o que se le adeudaren vacaciones; dicho extremos son intrascendentes e insustanciales en la presente acción, dado que los derechos sociales son imprescriptibles y pueden reclamarse aun cuando la relación laboral no hubiera cesado.
En la de vía de la aclaración y complementación, la Sala Constitucional reiteró que el fallo constitucional fue claro al establecer que por inversión de la prueba correspondía a la entidad demandada demostrar la condición y calidad de la accionante; dado que, ninguno de los Memorandos le otorgaba esa calidad de forma expresa; asimismo, respecto a que existiría mecanismos de impugnación, la resolución emitida es clara, ya que se ha determinado la existencia de una contradicción; pues, si bien como funcionaria provisoria no le corresponde el uso de ningún medio impugnatorio, por otra parte se manifiesta que como es de libre contratación tenía a su disposición; situación que resulta incoherente e ilógica; extremos que fueron aclarados en audiencia.
II. CONCLUSIONES
De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorando AEV/DGE/GTH 012/2018 de 19 de marzo, el Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda, comunicó a Nelly Alarcón Rinaldo, su designación como Responsable Administrativo Financiera, bajo dependencia de la Dirección Departamental de Oruro de la indicada entidad; designación que fue ratificada por Memorando AEV/DGE/GTH 096/2019 de 24 de octubre, en el marco de la RA 086/2019 de 17 del mismo mes y año, que aprueba la Estructura de Puestos de Personal Permanente de la Agencia Estatal de Vivienda (fs. 4 y 5).
II.2. Por Memorando AEV-DAAF-UGTH-MN-17/2020 de 16 de diciembre, de Nombramiento Provisional, se comunicó a la hoy impetrante de tutela que a partir de la indicada fecha, ocuparía el cargo de Director Departamental de Oruro a.i., bajo la dependencia de la Dirección General Ejecutiva de la Agencia Estatal de Vivienda. Posteriormente, el 4 de enero de 2021, a través de Memorando AEV-DNAF-UGTH-MR-67/2021, la accionante fue reasignada como Responsable Administrativo Financiero dependiente de la Dirección Departamental de Oruro, de conformidad a la nueva Estructura Organizacional de la Agencia Estatal de Vivienda, aprobado por RA 078/2020 de 28 de diciembre (fs. 6 y 7).
II.3. A través de Memorando AAEV-DNAF-UGTH-AS-98/2021 de 30 de abril, se agradecieron los servicios de la solicitante de tutela, comunicándole que se había decidido prescindir de los mismos en su calidad de Responsable Administrativo Financiero dependiente de la Dirección Departamental de Oruro de la Agencia Estatal de Vivienda (fs. 8).
II.4. El 4 de mayo de 2021, la accionante, presentó ante al Director General de la Agencia Estatal de Vivienda, recurso de revocatoria, argumentando en lo principal que no fue notificada con la decisión asumida, que no se enmarca en los cánones de justicia y respeto de la mujer trabajadora, contrariándose además los entendimientos establecidos en la , que determina que en casos similares debe justificarse las razones de la desvinculación enmarcado en la Ley; asimismo, hizo conocer que se adeudaban vacaciones pendientes; por lo que, al no existir motivo o razón fundamentada sobre el Memorando AAEV-DNFA-UGTH-AS-98/2021, solicitó se revoque el mismo; pretensión que fue reiterada por nota presentada el 17 de mayo de 2021, sin que conste respuesta alguna (fs. 9 a 10).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La solicitante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; toda vez que, la autoridad demandada, sin que medie justificativo o causal alguna y sin expresar las razones suficientes de su decisión, mediante Memorando AAEV-DNFA-UGTH-AS-98/2021 de 30 de abril, le agradeció por los servicios prestados, determinación que fue impugnada mediante recurso de revocatoria que no mereció respuesta.
En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional
La acción de amparo constitucional es una acción de naturaleza subsidiaria; ello implica que no forma parte de los recursos o medios de impugnación previstos por la legislación procesal ordinaria.
En ese entendido, el art. 128 de la CPE, instituye los alcances y la finalidad de la acción de amparo constitucional cuando establece que: "...tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley". Por su parte, el art. 129.I de la Norma Suprema, dispone lo siguiente: "La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados".
Así, el art. 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece: "La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo".
Sobre el particular, la , reiterando lo desarrollado en la , determinó que: "...la acción tutelar citada supra: '...se encuentra regida por el principio de la subsidiariedad; y por lo tanto, corresponde al accionante demostrar la inexistencia de instancia o vía a la que pueda acudir para hacer valer sus derechos y garantías constitucionales considerados como restringidos con el objeto de que los mismos le sean restituidos, o en su caso, demostrar que agotó esas instancias sin que se hubiese reparado la lesión a sus derechos, caso contrario, la jurisdicción constitucional deberá declarar la improcedencia del amparo sin entrar al análisis de fondo de la problemática planteada, puesto que de hacerlo se estaría desnaturalizando el carácter subsidiario de esta acción tutelar suplantando la vía ordinaria o administrativa de la cual pudiese hacer uso el accionante, y subsanando además la negligencia en la que pudiese haber incurrido la parte actora de no hacer uso de las vías que la ley le otorga'.
Dicho de otro modo, para que proceda la acción extraordinaria de amparo constitucional: '...el recurrente debe utilizar cuanto recurso le franquee la ley, sea ante la autoridad o persona que lesionó su derecho o ante la instancia superior a la misma en caso que se trate de autoridad y, en el caso de particulares, acudir ante la autoridad que conforme a la naturaleza del acto ilegal u omisión indebida le pueda otorgar protección inmediata, y sólo se concederá el amparo, no obstante la existencia de otras vías, cuando las mismas resulten ineficaces para la defensa de los derechos, excepción que dependerá de la problemática planteada...'.
?En coherencia con lo señalado precedentemente, la , determinó las siguientes reglas y subreglas de improcedencia del recurso de amparo constitucional por subsidiariedad cuando: "...1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
- a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
- b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiariedad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución"'" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Del funcionario provisorio y el derecho a impugnar
Efectuando un análisis amplio sobre el tema, la , estableció lo siguiente: "Según la previsión contenida en el art. 233 de la CPE: 'Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento'.
A su vez el art. 4º del EFP, establece que servidor público es aquella persona individual, que: "...independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración".
El art. 5º del señalado cuerpo legal, hace referencia a los funcionarios públicos, clasificándolos de la siguiente manera:
"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
- b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.
- e)Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias"
Así también, el art. 7 de la referida norma, en cuanto a los derechos que les asisten los servidores públicos de carrera, señaló: "...Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:
- a)A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.
(...)
- c)A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.
- d)A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos...".
Así también, el art. 71 del EFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley" (el resaltado nos corresponde).
De la norma desglosada precedentemente, se advierte en primer término, una clasificación respecto de los servidores públicos, los mismos que se encuentran definidos como funcionarios electos, designados, de carrera, interinos y de libre nombramiento, considerándose a estos últimos como funcionarios provisorios, los cuales al momento de ingresar a una entidad pública para prestar sus servicios, asumen esa calidad sin que mediara para ellos derechos reconocidos exclusivamente para funcionarios de carrera, quienes previamente fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basándose el mismo en los principios de mérito, competencia, transparencia y estabilidad en el cargo. En ese entendido, los funcionarios de libre nombramiento o provisorios, no se encuentran dentro de esta categoría, al no haber sido incorporados conforme a las previsiones establecidas en el art. 70 del EFP; de manera que, tratándose de su remoción, dicha determinación no podía ser de ninguna manera impugnable por los servidores públicos que tienen esta calidad.
Ahora bien, el derecho a la defensa como instituto jurídico que garantiza el respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, contiene entre sus vertientes al derecho de impugnación como un medio de protección, el mismo que se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política del Estado, ello implica que todo procedimiento en el ámbito privado o público, debe prever un mecanismo de impugnación a fin de que el afectado con el acto o resolución que considere lesivo a sus derechos o intereses legítimos, pueda reclamar la restitución de aquellos en los que hubiese incurrido la autoridad pública o privada.
Mostrando 61 de 121 parrafos.