0430/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0430/2022-S1 Sucre, 17 de junio de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 41722-2021-84-AAC Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución RAC-SCIII 0077/2021 de 6 de julio, cursante de fs. 94 a 100 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jaime Marcelo Thames Espinoza contra Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 2 y 10 de junio de 2021, cursantes de 51 a 57 y 61, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante convocatoria pública el 12 de junio de 2014, ingresó a trabajar en la Aduana Nacional, ejerciendo funciones "actualmente" en el cargo de Supervisor en Procesos Administrativos y Judiciales bajo el Ítem 848; sin embargo, el 1 de octubre de 2020, fue notificado con el Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre disponiendo su retiro. Ante dicha situación, al momento de su notificación, tal como se advierte del examen de laboratorio de 30 de septiembre de 2020, informó que su esposa estaba en periodo de gestación; sumado a ello, obtuvo una certificación de la Caja Nacional de Salud (CNS) que determinó que su cónyuge tendría siete semanas de embarazo. En tal razón el 2 de octubre de 2020, adjuntó la citada certificación médica y los resultados de laboratorio, solicitando su reincorporación, empero la entidad nunca le dio una respuesta formal, más a contrario el 13 de igual mes y año, le notificaron con el Memorándum 2450/2020 disponiendo su designación en el mismo cargo que venía desempeñando antes de su retiro, generando le depositen en efectivo el saldo de sus vacaciones acumuladas, pero esta vez, como un funcionario nuevo, mermando su antigüedad y el pago de su aguinaldo, dejándolo en absoluta indefensión.

Ahora bien, pese a que su esposa se encontraba atravesando el séptimo mes de embarazo, por Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, la entidad lo designó en Comisión por el lapso de un mes a la administración aduanera de Yacuiba, a más de mil kilómetros de distancia de su puesto habitual de trabajo; por lo que, el 24 de similar mes y gestión, solicitó se deje sin efecto dicha decisión en razón de su calidad de inamovilidad laboral; y, al no recibir respuesta, procedió nomas a cumplir con la citada comisión, aun cuando dicha función resultaba incompatible con el cargo que ejercía como Supervisor de Procesos Judiciales. Por otra parte, siendo que la señalada declaratoria en comisión culminaba el 24 de febrero de 2021, al día siguiente tenía que cumplir funciones en su puesto de trabajo de origen -Unidad de Gerencia Regional de Cochabamba-, implico que desde la distancia mantenga a su familia, erogue gastos comunes en la vivienda de la administración, alimentación, transporte, pasajes aéreos para retornar a la ciudad de Cochabamba, los cuales la entidad hasta la presentación de la presente acción tutelar nunca se hizo cargo, menos le cancelaron el bono de frontera al que accedían los demás funcionarios, tornando su situación en un hecho discriminatorio.

Que, después de haber cumplido con la comisión de servicios en la frontera de Yacuiba, nuevamente bajo el carácter "temporal", la entidad a través de Memorándum 3634 de 7 de abril de 2021, le asignó funciones en el puesto de control de mercancías en la localidad de Pirque del departamento de Cochabamba, generando la disgregación de su familia por el cambio de su modo de vida, ya que el trabajo era por turnos, realizándose incluso operativos de control a cualquier hora del día y con otras tareas de investigación, incompatibles con su función; por lo que, el 21 de señalado mes y año, impetró le restituyan sus derechos en consideración a que su esposa se encontraba atravesando el noveno mes de embarazo, empero, al no recibir respuesta tuvo que cumplir la declaratoria de comisión. El 29 de abril de 2021, su esposa adelantó parto, naciendo una bebe prematura con un cuadro de hipertensión pulmonar y un "ductus arterial descubierto", situación que conllevó la inmediata remisión de su hija a la Unidad de cuidados intensivos, lo que superó en la estadía de la clínica; empero, siendo insuficientes los tres días otorgados por ley ante el nacimiento de su hija, procedió a suplicar a la entidad le otorgue a cuenta vacación permiso por otros tres días, para atender a su esposa, su bebe y a una niña de dos años; sin embargo, la entidad negó su solicitud, indicando que al ser un funcionario nuevo no gozaba con días de vacación.

Por otra parte, la entidad pese a conocer la delicada situación que atravesaba su familia por el nacimiento de su hija, el 31 de mayo de 2021, la Jefatura de Recursos Humanos mediante Memorándum 4407/2021 de 20 de igual mes y año, le comunicó por tercera vez en menos de tres meses, la asignación de comisión de servicios en el puesto de control de Apacheta, Hito Cajones, Avaroa del departamento de Potosí, a unos mil trescientos kilómetros de distancia por un periodo de tres meses, contraviniendo el art. 32 y 33.III de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), en razón de que la notificación con dicha instrucción -24 de mayo de 2021- fue generada once días después de emitido el acto administrativo, siendo ilegal, irracional y contradictorio en su cumplimiento. Por lo que, ese mismo día -compréndase 31 de mayo de 2021-, por cuarta vez, presentó una Nota ante la entidad, comunicando la imposibilidad de cumplimiento de la instrucción, y recordando que gozaba de inamovilidad, adjuntando para el efecto certificado médico que acreditaba que su hija requería permanentemente de oxígeno medicinal debido a una hipertensión pulmonar, además de un requerimiento de cirugía por complicaciones en su nacimiento. Dichas declaratorias en comisión y de permanente rotación, fueron emitidas bajo el pretexto de restructuración, supresión de ítems y vocación de servicios, que buscaban cansarlo con actitudes que se constituyen en un acoso laboral flagrante, además de un despido indirecto bajo el argumento deleznable de la no afectación del nivel salarial, sin considerar que su deber como padre de familia es velar por la salud y atención de su hija.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión del derecho al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, "a la integridad psicológica", a la familia, al interés superior de la niña, niño o adolescente, a la alimentación y al trabajo digno; citando al efecto los arts. 14.II, 15.I.II y III; 16.II, 18.I y II; 35.I, 37, 45.I.II y V; 46.I.1 y 2 y II; 48.I y II; 59.I, 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y se disponga:

a)Dejar sin efecto el Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo, ordenándose su restitución al cargo de Supervisor en Procesos Administrativos y Judiciales, a fin de que cumpla funciones que atañen al Ítem 848 en la Unidad Legal de la Gerencia Regional de Cochabamba;
b)Que la autoridad demandada cese las acciones irracionales de amedrentamiento y otros que restringen sus derechos, garantizando la inamovilidad laboral en su lugar de trabajo original; y,
c)Se condene con daños y perjuicios, por cuanto existió una actitud de mala fe de no cumplir con la norma laboral y suprema.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 6 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 91 a 93 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela a través de su abogado ratificó los extremos planteados en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando los mismos señaló::

1)A la interposición de la presente acción tutelar cesó el acoso laboral; no obstante, mediante otro memorándum se le asignó cumplir funciones en la Sección de Archivos Judiciales; y,
2)Como Supervisor de Procesos Judiciales y Administrativos, que tiene una escala salarial de Bs13 800.- (trece mil ochocientos bolivianos), no tendría por qué estar ejerciendo funciones en la Sección de Archivos Judiciales, extremo del que se advierte la materialización de una especie de amedrentamiento y persecución, situación que incluso vienen pasando otros funcionarios.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia (ANB), a través de sus representantes legales mediante informe escrito presentado el 6 de julio de 2021, cursante de fs. 83 a 87 vta., señaló que:

i)El accionante por Memorándum 1266/2014 de 12 de junio, de forma interina y con carácter provisional, ingresó a la Aduana Nacional para ocupar el cargo de Técnico Aduanero 2; posteriormente, mediante Memorándum 863/2015 de 13 de mayo, fue designado al cargo de Técnico Aduanero 1; después, mediante Memorándum 2101/2016 de 26 de julio, fue designado en el cargo de Técnico Aduanero I (Técnico Abogado Regional I); más adelante, a través de Memorándum 2597/2017 de 24 de octubre, fue designado en el cargo de Profesional 2 (Abogado Regional II); y, por último, a través del Memorándum 0905/2018 de 25 de abril, fue designado al cargo de Profesional 1 (Abogado Regional I);
ii)Mediante Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre, se dispuso el retiro del ahora impetrante de tutela, mismo que se materializó el 2 de octubre del mismo año; por lo que, sus vacaciones fueron canceladas de acuerdo a la disponibilidad presupuestaria. Posteriormente, por Memorándum 2450/2020 de 13 de octubre, fue designado en el cargo de Abogado Regional 1; y, finalmente, emergente de la Resolución Ministerial 017 de 20 de enero de 2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, por Memorándum 1003/2021 de 28 de enero, se le reasignó al cargo de Supervisor en Procesos Administrativos y Judiciales dependiente de la Unidad Legal de la Regional Cochabamba;
iii)A través de Nota de 2 de octubre de 2020, el peticionante de tutela solicitó a la entidad dejar sin efecto el Memorándum 202/2020 de 30 de septiembre, comunicando que en la misma fecha se anotició del embarazo de su esposa; al efecto adjuntó copias de Certificación de la paciente Consuelo Villarroel Gonzales, quien tras los resultados de laboratorio se la diagnosticó embarazo de siete semanas; y, el 29 de abril de 2021, comunicó el nacimiento de su hija, adjuntando el respectivo certificado de nacido vivo, extremo que acreditó el computo de plazo de su inamovilidad laboral;
iv)A través de Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, se instruyó a que el accionante debe constituirse en la Administración de Aduana Frontera Yacuiba, a partir del 25 de febrero al 24 de marzo de 2021, determinación que fue cumplida por el mismo; así también, por Memorándum 3634/2021 de 07 de abril, se declaró en comisión al citado impetrante de tutela, para que cumpla funciones en la Unidad de Control Operativo Estratégico dependiente de la Gerencia Regional Cochabamba, a partir del 15 de abril al 21 de mayo de 2021. La solicitud de que se le restituya a su puesto de trabajo en razón de que su esposa se encontraba ingresando al último mes de gestación, mereció una respuesta por correo electrónico el 3 de mayo de 2021, en el que se le solicitó concluya la comisión de servicios a objeto de dar cumplimiento a las metas de recaudación dispuesto en la Minuta de Instrucción AN-PREC-MI-2021/0283;
v)Por Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo, se declaró al peticionante de tutela en comisión de servicios en el punto de Control Apacheta Hito Cajones perteneciente a la Gerencia Regional Potosí, a partir del 24 de mayo al 23 agosto de 2021; por lo que, el 31 de mayo de 2021 aquel puso en conocimiento la imposibilidad de dar cumplimiento al citado instructivo manifestando su extemporaneidad, contar con inamovilidad, además de que, su hija recién nacida estaría en un estado vulnerable; al efecto, a través de Memorándum 4668/2021 23 de junio, se le declaró en comisión para desempeñar funciones en Archivo de la Gerencia Regional Cochabamba con el mismo Ítem y nivel salarial a partir de 28 de junio al 27 de septiembre de 2021;
vi)Del Informe ANH-GNAGC-DHRAC-I-504/2021 de 29 de junio, se concluye que en virtud a los antecedentes y extremos considerados, la emisión del Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo, que declaró en comisión de servicios al punto de Control Apacheta Hito Cajones perteneciente la Gerencia Regional Potosí, se efectuó por la necesidad institucional y los principios de vocación de servicio, compromiso e interés social establecidos en la Norma Suprema; asimismo, en vista de que fue dispuesto por un plazo determinado que no implica reducción del nivel salarial, no constituye una vulneración de los derechos laborales del servidor público;
vii)El 29 de junio de 2021, el ahora accionante fue notificado con el Memorándum 4468/2021 de 23 de junio, que dispuso la comisión de servicios para desempeñar funciones en el archivo de la Gerencia Regional Cochabamba; al afecto, se advirtió que el objeto de la presente acción de defensa se extinguió, toda vez que el citado instructivo 4407/2021 no surtió efectos, por el contrario se tiene firme y subsistente el Memorándum 4468/2021, mismo que establece la prestación de servicios en la Gerencia Regional Cochabamba;
viii)Con relación al supuesto cese de las acciones irracionales, cabe señalar que las disposiciones de declaratoria en comisión responden a criterios técnicos y de necesidad institucional, considerando la formación, experiencia y trayectoria del funcionario dentro de la entidad, siendo que las mismas son temporales sin afectar su ítem y nivel salarial; y,
ix)En cuanto a la solicitud de daños y perjuicios por mala fe, se debe precisar que todos los actos de la administración pública se presumen de buena fe, ya que en el presente caso fueron emitidos por una autoridad competente en el marco de las normas internas y la necesidad institucional.

En audiencia manifestó, que respecto a las notas presentadas por el impetrante de tutela, las mismas fueron respondidas mediante correo electrónico, indicando que tiene que cumplir la comisión en atención a las metas de la minuta de instrucción emitida por autoridades jerárquicas, negando el amedrentamiento laboral que viene siendo sostenido. En cuanto a los bonos de frontera, se tienen las vías idóneas para el reclamo de los mismos con los respectivos descargos.

I.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través de la RAC-SCIII 0077/2021 de 6 de julio, cursante de fs. 94 a 100 vta., concedió parcialmente la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada o quien esté a su cargo, cese toda acción irracional de acoso o amedrentamiento laboral, y otros que restrinjan derechos del peticionante de tutela, garantizando su inamovilidad laboral, sin costas por ser excusable. Determinación asumida con base en los siguiente fundamentos y motivos:

a)De la revisión de la documentación, se evidenció que por Memorándum 1266/2014 de 12 de junio, el accionante fue designado interinamente y con carácter provisional al cargo de Técnico Aduanero II, sin embargo, mediante Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre, fue retirado de su fuente de trabajo a partir del 2 de octubre del mismo año, extremo que aquel representó a través de una Nota de la misma fecha, con la que también hizo conocer documentadamente su inamovilidad laboral, en razón a que su cónyuge estaba en estado de gestación, por lo que, pidió se deje sin efecto la dicha determinación;
b)No obstante, la ANB pese a no emitir respuesta, por Memorándum 2450/2020 de 13 de octubre, en aplicación del art. 39 inciso d) de la LGA, designó al impetrante de tutela de manera interina y con carácter provisional en el cargo de Profesional I; empero, por Memorándum 1003/2021 de 28 de enero, le reasignaron al cargo de Supervisor en Procesos Administrativos y Judiciales dependiente de la Unidad Legal de la Gerencia Regional Cochabamba; posteriormente, por Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, lo declararon en comisión de servicios a la Administración Aduana Frontera Yacuiba -mandato que fue acatado y cumplido-, esto a partir del 25 de febrero al 24 de marzo de 2021, sobre el cual el peticionante de tutela representó, afirmando que goza de inamovilidad laboral por el estado de gestación de su cónyuge;
c)Por otra parte, mediante Memorándum 3634/2021 de 07 de abril, nuevamente declararon al accionante en comisión, esta vez al punto de control Pia Pirque perteneciente a la Unidad de Control Operativo Estratégico dependiente de la Gerencia Regional Cochabamba, desde el 15 de abril al 21 de mayo de 2021; empero, a pesar de que la misma fue representada por aquel, fue acatada y cumplida por el citado;
d)Por Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo, es decir antes de que concluya la anterior declaratoria en comisión del ahora accionante; la ANB nuevamente lo declaró en comisión de servicios, esta vez al punto de control Apacheta Hito Cajones perteneciente a la Gerencia Regional de Potosí, a partir del 24 de mayo hasta el 23 de agosto de 2021, situación que también reclamó, empero, sin obtener alguna respuesta;
e)Partiendo del petitorio del impetrante de tutela, se tiene que eventualmente la autoridad demandada habría emitido el Memorándum 4668/2021 de 23 de junio, es decir antes de que se le notifique con la presente acción tutelar; por lo cual, en aplicación del art. 39 inciso d) de la LGA, se lo declaró en comisión para desempeñar funciones en Archivo de la Gerencia Regional de Cochabamba, a partir del 28 de junio al 27 de septiembre de 2021; es decir que, implícitamente la entidad dejó sin efecto el cuestionado Memorándum 4407/2021;
f)Ante la corrección o enmienda de cualquiera de los dos elementos esenciales de la pretensión de la acción de amparo constitucional, cesaron los efectos del acto reclamado y desapareció el objeto de la tutela tal como prevé el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), así como la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0106/2015-S1 de 13 de febrero, entre otras; por lo que, al dejarse sin efecto el Memorándum 4407/2021, no existe razón de que la justicia constitucional se pronuncie respecto al fondo del hecho reclamado. Y si bien es cierto que habría sido removido a otro departamento como es el de Archivos, empero esa situación de ninguna manera afecta en su salario y menos el lugar de su trabajo, por cuanto se tiene que esas nuevas funciones los cumplirá en la ciudad de Cochabamba tal como era su pretensión; y,
g)Respecto del segundo aspecto referido al acoso o amedrentamiento que estuviera soportando el peticionante de tutela en la institución donde trabaja. En criterio de "este Tribunal" es evidente, por cuanto conforme se estableció líneas arriba, el nombrado accionante sufrió acoso o amedrentamiento por parte de la entidad, ya que pese a estar en una situación de vulnerabilidad por ser padre progenitor de una menor de un año, se dispuso su traslado fuera del lugar de su fuente laboral y peor aún a lugares muy distantes; y, lo que es más, a funciones que no son compatibles para los servicios a los que fue contratado. Al respecto el art. 49.III de la CPE establece que: "(...) Se prohíbe el despido injustificado y toda forma de acoso laboral...", entendiéndose por acoso laboral, una conducta reñida con la Norma Suprema que lesiona el derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas, la garantía y derecho a la dignidad, mismo que se constituye en una amenaza para la estabilidad laboral.

Ante la solicitud de complementación y enmienda interpuesta por la parte demandada en sentido de que se aclare sobre la concesión de la tutela por amedrentamiento, los Vocales de la Sala Constitucional por Auto de la misma fecha, señalaron que, ello se debió a los constantes cambios sistemáticos que sufrió el impetrante de tutela en su fuente laboral. Al efecto rechazaron la solicitud de aclaración, enmienda y complementación.

El peticionante de tutela, por memorial presentado el 16 de julio de 2021, impetró aclaración, enmienda y complementación, en el sentido de que, si bien su permanencia en el área de archivos se encuadra a un amedrentamiento y acoso laboral, solicitó se complemente los alcances de la resolución y se disponga su restitución en el cargo de Supervisor en Procesos Judiciales y Administrativos en la Unidad Legal de la Gerencia Regional de Cochabamba. Al respecto los Vocales de la Sala Constitucional, por Auto de 20 de julio de 2021 rechazaron la solicitud de aclaración, enmienda y complementación, por haberse interpuesto fuera del plazo de las veinticuatro horas.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Memorándum 1266/2014 de 12 de junio, la entonces Presidenta a.i. de la Aduana Nacional de Bolivia, designó al ahora accionante interinamente y con carácter provisional, al cargo de Técnico Aduanero II, dependiente de la Aduana Interior de la Gerencia Regional de Cochabamba (ítem 1110), con un nivel salarial de Bs4 886.- (fs. 1).

II.2. Cursa certificado de matrimonio emitido el 18 de marzo de 2019, correspondiente al ahora impetrante de tutela y su esposa Consuelo Villarroel Gonzales (fs. 45).

II.3. Por Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre, el entonces Presidente a.i. de la Aduana Nacional, en aplicación del inc. d) del art. 39 de la LGA y en virtud del "carácter provisional" de su designación, comunicó al ahora peticionante de tutela su retiro de la institución. Asimismo, "considerando el saldo de vacaciones que por ley le corresponden, las mismas le serán canceladas de acuerdo a disponibilidad presupuestaria" (sic [fs. 2]).

II.4. Consta Certificación TSHO-058/2020 de 1 octubre, por el cual, la Trabajadora Social de la CNS, certificó que Consuelo Villarroel Gonzales de 30 años de edad, luego de los resultados de laboratorio fue diagnosticada con un embarazo de siete semanas (fs. 6).

II.5. Mediante Nota de 2 de octubre de 2020, el ahora accionante, indicó que el "1/10-2020" cuando fue notificado con memorándum de retiro, no se consideró su inamovilidad funcionaria, con base en lo dispuesto por los arts. 48 de la CPE y 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; además, solicitó a la autoridad demandada dejar sin efecto dicha determinación, siendo que su esposa conforme a los exámenes y revisiones realizadas por la CNS, tendría un embarazo de siete semanas (fs. 3 a 5).

II.6. Por Memorándum 2450/2020 de 13 de octubre, el entonces Presidente a.i. de la Aduana Nacional, designó al ahora impetrante de tutela, interinamente y con carácter provisional al cargo de Abogado Regional I, dependiente de la Unidad Legal de la Gerencia Regional de Cochabamba (Ítem 868), con un nivel salarial de Bs11 719.- (fs. 11).

II.7. La Presidenta a.i. de la Aduana Nacional, mediante Memorándum 1003/2021 de 28 de enero, reasignó al citado peticionante de tutela, al cargo de Supervisor en Procesos Administrativos y Judiciales dependiente de la Unidad Legal de la Gerencia Regional de Cochabamba (Ítem 848), con un nivel salarial de Bs13 709.- (fs. 12).

II.8. Mediante Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, la autoridad demandada, citando el art. 39 inc. d) de la LGA, declaró al ahora accionante en comisión de servicios a la Administración de Aduana de Yacuiba dependiente de la Gerencia regional de Tarija, a partir del 25 de febrero al 24 de marzo de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, más el pago de pasajes y viáticos por un día de traslado (fs. 17). Al respecto, el citado impetrante de tutela, el 24 de febrero de 2021, puso a conocimiento de la entidad su inamovilidad laboral, y solicitó revocar el referido instructivo (fs. 18 a 19).

II.9. A través de Memorándum 3634/2021 de 7 de abril, la autoridad demandada, citando el art. 39 inc. d) de la LGA, declaró en comisión de servicios al ahora peticionante de tutela al punto de control PIA Pirque de la Unidad de Control Operativo Estratégico dependiente de la Gerencia Regional de Cochabamba, a partir del 15 de abril al 21 de mayo de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, más el pago de pasajes y viáticos por un día de traslado (fs. 25). Al respecto el accionante por Nota de 21 de abril de 2021, alegó entre otros aspectos, el estado de gestación del último mes de su cónyuge, solicitando se lo restituya en su puesto de trabajo (fs. 26 a 28).

II.10. Cursa Certificado Médico de Nacido Vivo de 29 de abril de 2021 emitido por Clínica Copacabana, correspondiente a la menor AA, siendo su madre Consuelo Villarroel Gonzales (fs. 46).

II.11. Consta Certificado Médico de 27 de mayo de 2021 por el cual Mery Camacho Arnez, Pediatra de Neonatología, certificó que la menor AA nacida el 29 de abril de 2021, fue hospitalizado en terapia neonatal inmediato al nacimiento, con diagnóstico de prematurez, síndrome de dificultad respiratoria, labio leporino, hipertensión pulmonar y cardiopatía, siendo dada de alta con oxígeno domiciliario y posterior valoración para cirugía plástica (fs. 39).

II.12. Mediante Memorándum 4407/2021 de 20 de mayo -notificado el 31 de mayo de 2021-, la autoridad demandada declaró en comisión de servicios al ahora impetrante de tutela al punto de control Apacheta Hito cajones dependiente de la Gerencia Regional de Potosí, a partir del 24 de mayo al 23 de agosto de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, más el pago de pasajes y viáticos por su traslado (fs. 47). Al respecto el peticionante de tutela, por nota presentada el mismo día de la notificación, alegó entre otros aspectos su inamovilidad laboral y el estado de salud vulnerable de su hija recién nacida, solicitando dejar sin efecto la citada disposición, anunciando su imposibilidad de cumplir el mismo (fs. 48 a 49).

II.13. Por Memorándum 4668/2021 de 23 de junio -notificado el 29 de junio de 2021-, la autoridad demandada en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, declaró en comisión de servicios al ahora accionante para desempeñar funciones en Archivo de la Gerencia Regional de Cochabamba, a partir del 28 de junio al 27 de septiembre de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial (fs. 82).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, "a la integridad psicológica", a la familia, al interés superior del menor, y a la alimentación; toda vez que, la autoridad demandada:

1)Por Memorándum 2302/2020 de 30 de septiembre -notificado al mismo el 1 de octubre de 2020-, lo despidió de su fuente laboral del cargo que venía ejerciendo como Supervisor de Procesos Administrativos y Judiciales (ítem 848), a pesar de haberles puesto a conocimiento sobre el embarazo de su esposa;
2)Pese a que por memorial de 2 de octubre de 2020, representó el Memorándum anterior y solicitó su reincorporación adjuntando Certificado Médico de la CNS que establecía que su cónyuge contaba con siete semanas de embarazo; la misma no mereció respuesta, y por el contrario el 13 de octubre de 2020 fue notificado con el Memorándum 2450/2020, con el que se lo consideró como funcionario nuevo, mermando así su antigüedad;
3)Encontrándose su cónyuge en su séptimo mes de embarazo y con riesgo, por Memorándum 2555/2021 de 19 de febrero, se lo designó en comisión por un mes a la Aduana Frontera de Yacuiba, a mil kilómetros de distancia de su fuente laboral original; y, pese a que el 24 de febrero de 2021 solicitó se deje sin efecto dicha determinación por gozar de inamovilidad laboral, la misma no mereció respuesta;
4)Habiendo concluido su comisión en la frontera de Yacuiba; a través de Memorándum 3634/2021 de 7 de abril, nuevamente y por otro mes se lo designó en comisión para que cumpla funciones en el puesto de control de la localidad de Pirque Cochabamba, dando lugar a la disgregación de su familia; por lo que, mediante Nota de 21 de abril de 2021, en consideración a que su esposa estaba cursando el noveno mes de embarazo, solicitó se restituyan sus derechos, empero, ésta tampoco mereció pronunciamiento. En ese contexto nació su hija el 29 de abril de 2021, con un cuadro de hipertensión pulmonar y ductus arterial; y, pese a que solicitó 3 días de vacación, la misma fue denegada bajo el argumento que al ser funcionario nuevo no contaba con días de vacación; y,
5)Pese a conocer el delicado estado de salud de su cónyuge e hija, el 31 de mayo de 2021 se le notificó con el Memorándum 4407/2021, disponiendo por tercera vez su designación en comisión por tres meses en el puesto de control de Apacheta Hito Cajones del departamento de Potosí, agravando su situación y contraviniendo el art. 32 de la LPA; por lo que, en la misma fecha, mediante Nota adjuntó certificados médicos haciendo conocer el estado de salud de su hija, además de señalar que gozaba de inamovilidad laboral; empero, la misma tampoco mereció respuesta favorable, concretizando un sistemático acoso laboral, además de un despido indirecto con el argumento deleznable que la rotación se hizo sin afectación del nivel salarial.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:

i)Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año;
ii)La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo;
iii)Sobre la prohibición de cambio o alejamiento del lugar de trabajo de mujeres embarazadas y progenitores;
iv)La teoría del hecho superado y la sustracción de materia; supuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional (art. 53.2 del Código Procesal Constitución -CPCo-); y,
v)Análisis del caso concreto.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año

Al respecto, la , reiterada entre otras por la 1, estableció que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de la acción de amparo constitucional.

Posteriormente la , -reiterado entre otras por la 2- en el Fundamento Jurídico III.4 concluyó que por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el padre progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa.

Finalmente, la , siguiendo el lineamiento jurisprudencial descrito en forma precedente, pero a su vez realizando una distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional en el caso de padres progenitores, concluyó:

"En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa; y,
b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y,
2)La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño...". (El resaltado es añadido).

De lo glosado en forma precedente, se establece que cuando se trata de mujeres embarazadas y padres progenitores de hijos menores a un año, no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer vales sus derechos y garantías vulnerados.

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la CPE aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI:

"Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad". (sic [El resaltado es añadido])

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida3.

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger4.

En el mismo sentido, la de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente:

"En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor (...)". (sic [El resaltado es añadido])

En esa labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la , de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal -cita las , , , , entre otras-, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que pide la tutela, entre ellos se tiene la siguiente diferenciación:

a)Progenitores con calidad de servidores públicos;
b)Progenitores con contrato a plazo fijo; y,
c)Progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa.

En relación a progenitores con calidad de servidores públicos

Al respecto, la citada jurisprudencia realiza la siguiente sub clasificación o diferenciación:

1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20125); y,
2)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (6); Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Al respecto, la citada jurisprudencia ha realizado interpretaciones sobre el alcance de su protección; al efecto, citando el Fundamento Jurídico III.3 de la , aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

"1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad".

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en 13 cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,

En cuanto a las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

Al respecto la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, precisó que:

"La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las , , , y la 7."

Finalmente, la aludida jurisprudencia, citando la 8, como un aspecto de relevancia respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección de la inamovilidad laboral del padre progenitor estableció la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional9 (El resaltado es añadido).

III.3. Sobre la prohibición de cambio o alejamiento del lugar de trabajo de mujeres embarazadas y progenitores

Al respecto, inicialmente cabe señalar y resaltar el art. 48.VI de la CPE que establece: "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (sic).

En ese marco, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que tiene por objeto reglamentar las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores tanto del sector público o privado, en su art. 2 establece: "La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo"10.

Ahora bien, la asumiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado en la 11 en su Fundamento Jurídico III.3 al abordar el ejercicio del ius variandi o derecho de variación estableció que la misma:

"...consiste en la facultad del empleador público o privado de modificar la ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo; sin embargo, esa facultad no es absoluta, pues debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad y de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria". (El resaltado es añadido)

De la normativa y jurisprudencia desarrollada en forma precedente se llega a la conclusión de que en mérito a la inamovilidad laboral de un padre progenitor de una niña (o) menor a un año ya sea del sector público o privado, además de que no pueden ser despedidos de su fuente laboral ni afectarse su nivel salarial hasta que su hija (o) cumpla un año de edad, no pueden ser modificados respecto a su ubicación y las condiciones de trabajo en cuanto a su modo, lugar, cantidad o tiempo; empero esa facultad no es absoluta, pues debe ser ejercida en el marco del principio de razonabilidad y juridicidad y de ninguna manera puede ser arbitraria y discriminatoria.

Mostrando 85 de 169 parrafos.