0432/2023-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0432/2023-S3 Sucre, 16 de mayo de 2023

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 47776-2022-96-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 049/2022 de 12 de mayo, cursante de fs. 40 a 45, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yosira García Machua contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de mayo de 2022, cursante de fs. 19 a 23 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue designada el 16 de julio de 2021, en el cargo de "Auxiliar IV - Unidad Administrativa" dependiente de la "Unidad Administrativa SDAF" de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad accionada-, a través del Memorándum SDAF/395 A-D/2021, periodo en el que quedó embarazada; consecuentemente, realizó los trámites para acceder al seguro a corto plazo en la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES); posteriormente, el 12 de diciembre de ese mismo año, nació su hijo, y desde ese momento, solicitó por escrito el pago de los subsidios de prenatal, nacido vivo y lactancia; sin embargo, pese al transcurso del tiempo, éstos no fueron reconocidos y cuando preguntaba respecto a la cancelación de los mismos, le respondían que no había dinero; razón por la que, tuvo que cubrir y erogar los gastos de alimentación tanto de ella como de su hijo, existiendo de parte de la entidad accionada, una deuda de Bs12 000.- (doce mil bolivianos) por asignaciones familiares; es decir, por subsidio prenatal de los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2021; diciembre de igual año por subsidio de natalidad y marzo de 2022 por subsidio de lactancia; los cuales al no haber sido pagados en su oportunidad, corresponden ser reconocidos en dinero.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de sus derechos -se asume también de los de su hijo- a la vida, a la seguridad social, a la alimentación y a la salud, así como al principio de interés superior de la niña, niño y adolescente; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35 al 44, 45.I, II III y V, 48.III y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga la cancelación de las asignaciones retroactivas en dinero consistentes en cuatro subsidios prenatales, uno de natalidad; y, uno de lactancia.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 12 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 39 y vta.; en presencia de la accionante asistida de su abogado, así como de la representante legal de la autoridad accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia manifestó que, respecto al cuarto subsidio prenatal no se exhibió prueba alguna; sin embargo se presentó a Recursos Humanos (RR.HH.) -se infiere Dirección Departamental- del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad accionada-, el certificado médico prenatal respecto al cual igualmente solicitó su cancelación, no teniendo ninguna copia por descuido; y con relación a los otros subsidios se presentaron las pruebas pertinentes.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

I.2.3. Resolución

I.3. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiéndose encontrado consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum SDAF/395 A-D/2021 de 16 de julio, emitido por el Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad a cargo de la autoridad ahora accionada-, a través del cual comunicó a Yosira García Machua -ahora accionante- que a partir de esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2021, fue designada en el cargo de "Auxiliar IV - Unidad Administrativa" dependiente de la "Unidad Administrativa SDAF" de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas de la referida entidad, con el nivel salarial 19 de la planilla de inversión (fs. 3).

II.2. Constan Certificados de Atención Prenatal emitidos por la Trabajadora Social y el Coordinador Médico de la Administración de la Caja de Salud CORDES, que certifican que la impetrante de tutela dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, recibió atenciones médicas el 6 de septiembre de 2021 -quinto mes de embarazo-; el 6 de octubre de igual año -sexto mes de embarazo-; y, el 8 de noviembre de similar año -séptimo mes de embarazo-, otorgándole la habilitación a partir del quinto mes de embarazo para el subsidio prenatal (fs. 7, 9 y 11).

II.3. Por Notas de Comunicación Interna D.ADM. 346/2021 de 8 de noviembre, D.ADM. 23/ "2021" de 3 de marzo de 2022; y, D.ADM. 25/ "2021" de 7 de mismo mes y año, la hoy peticionante de tutela solicitó a la Directora de Bienestar Laboral y Prevención Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad accionada-; el pago del subsidio prenatal del sexto mes (fs. 10); pago de "nacido vivo", de acuerdo a normativa vigente, adjuntando para ello memorándum de designación, fotocopia de cédula de identidad, carnet de asegurada de la Caja de Salud CORDES, certificado de nacido vivo -de su hijo-, carnet de seguro, certificado de nacimiento original y formulario de altas y bajas (fs. 12); y, subsidio de lactancia, de acuerdo a normativa vigente, adjuntado de la misma manera la documentación referida (fs. 15).

II.4. Mediante Contrato Administrativo de Personal Eventual GAD-BENI-C.E-261/2022 de 3 de enero, suscrito entre el Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y la peticionante de tutela, se contrataron sus servicios para que desempeñe el cargo de Auxiliar IV de la Unidad Administrativa SDAF, por el periodo del 3 de enero hasta el 31 de diciembre de 2022 (fs. 4 a 6).

II.5. Por Certificado de Nacimiento 0275571 de 3 de marzo de 2022, se certifica el nacimiento del hijo de la accionante, el 12 de diciembre de 2021 (fs. 14).

II.6. Mediante Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 22 de febrero de 2022, emitido por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derechos y el Coordinador Médico de la Caja de Salud CORDES, determinaron que corresponde el pago de subsidio de natalidad "SI CORRESPONDIERA" a la asegurada -impetrante de tutela-, por su hijo menor de edad nacido el 12 de diciembre de 2021, equivalente a Bs2 000.- en efectivo, por única vez; en cumplimiento al Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 y su modificación por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018; y en especie, corresponderían diez asignaciones familiares desde el 12 de marzo de 2022 al 12 de diciembre del mismo año (fs. 16).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos -se asume también de los de su hijo- a la vida, a la seguridad social, a la alimentación y a la salud, así como al principio de interés superior de la niña, niño y adolescente; toda vez que, habiendo nacido su hijo en vigencia de la relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad a cargo de la autoridad accionada-, solicitó el pago y reconocimiento de las asignaciones familiares que le corresponden, consistentes en cuatro subsidios prenatales, el subsidio de natalidad y un subsidio de lactancia, los cuales no fueron cancelados por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la señalada institución, vulnerando de esa manera no sólo sus derechos sino también de los de su hijo recién nacido; por cuanto, tuvo que cubrir los gastos de su alimentación personalmente; asignaciones que al no haber sido pagadas en su oportunidad, deben ser reconocidas en dinero.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, al respecto señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la 0SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...'; en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas fueron agregadas).

III.2. En cuanto al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0313/2023-S3 de 27 de abril, sostuvo: [La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales"

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre-, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo 8 máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."".

Por su parte, el art. 2.I del DS 4167 de 27 de febrero de 2020, que modifica el inciso c) del art. 25 del DS 21637 que a su vez fue modificado por el Artículo Único del DS 3546, establece en cuanto al subsidio de lactancia, que el mismo consiste "...en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida"] (el resaltado y el subrayado nos pertenecen).

III.3. De la compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares por subsidio prenatal y de lactancia en especie y en dinero

Sobre el tema la SCP 0407/2022-S3 de 12 de mayo, indicó que: "De acuerdo a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: 'a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios'.