Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0436/2023-S3 Sucre, 16 de mayo de 2023
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 47795-2022-96-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 052/2022 de 16 de mayo, cursante de fs. 39 a 42, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alan Melanio Justiniano Gil contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 6 de mayo del 2022, cursante de fs. 13 a 17, el accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Inició su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad ahora accionada-, desde el 4 de enero de 2021, con la designación en el cargo de Responsable de Proyecto III, dependiente de la Dirección de Desarrollo Ganadero de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, mediante Memorándum SDPyEP/24 AD/2021 de igual data, cuando su esposa se encontraba en periodo de gestación, por lo que efectuó los trámites del seguro de salud ante la entidad gestora Caja de Salud de la Cooperación Regional de Desarrollo (CORDES) Regional Trinidad-Beni, posteriormente nació su hijo el 18 del indicado mes y año.
Desde octubre de 2021, viene solicitando de manera "verbal" el pago de los subsidios de lactancia; empero, hasta la interposición de la acción de amparo constitucional -6 de mayo de 2022- no fue cumplida. Posteriormente, con el mismo propósito presentó su solicitud escrita, y cuando se apersonó a la oficina de Recursos Humanos (RR.HH.), le argumentaron que "no había" recursos económicos, y que pronto le cancelarían, mientras tanto, en tales periodos su persona se encargó de erogar los gastos para su esposa e hijo; puesto que, no fueron pagados oportunamente; por lo que, a la fecha corresponde que se le cancele en dinero Bs8 000.- (ocho mil bolivianos), además, dicha espera puso en grave riesgo la nutrición y formación de su hijo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos -se asume- y los de su esposa e hijo AA a la vida, a la seguridad social y a la salud; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I y 45.I de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se ordene la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas en dinero correspondientes a cuatro subsidios de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 16 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 37 a 38 vta., presentes el peticionante de tutela asistido de su abogado y la parte accionada y ausente el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que: hasta la fecha de presentación de la acción tutelar, el Gobernador accionado, no presentó respuesta alguna a las solicitudes de cancelación de asignación familiar en dinero correspondiente a cuatro subsidios de lactancia, presentados de forma verbal y por escrito.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, mediante informe escrito, cursante de fs. 32 a 34, manifestó lo que sigue:
- a)Antes de ingresar al fondo de la acción de amparo constitucional alega la causal de improcedencia por inobservancia del principio de subsidiariedad;
- b)Respecto al fondo de la acción tutelar, en la que reclama el pago en dinero de cuatro subsidios de lactancia equivalentes a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por cada mes, solicitó un plazo de veinte días; empero, por disposición del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, los empleadores están prohibidos de otorgar subsidios de lactancia en dinero; y,
- c)En caso de concederse la tutela, solicitó plazo razonable para que se pueda efectuar las modificaciones presupuestarias; y el trámite para la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas en dinero. Con base a estos criterios solicitó se deniegue la tutela, respecto al pago de las cuatro asignaciones familiares en dinero; asimismo, en caso de conceder la tutela, solicitó que se le conceda un plazo de veinte días.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Julio Cesar Añez, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no remitió memorial alguno ni se hizo presente a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 21.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 052/2022 de 16 de mayo, cursante de fs. 39 a 42, concedió la tutela solicitada; disponiendo que la autoridad accionada, en el plazo de veinte días hábiles a partir de su notificación, proceda al pago de cuatro subsidios de lactancia por un valor de Bs2 000.- por mes, haciendo un total de Bs8 000.- en favor del accionante, de forma retroactiva y en dinero; todo ello bajo los siguientes fundamentos:
- 1)Según el formulario de calificación de asignaciones familiares, se evidencia que inició el 17 de marzo de 2021;
- 2)De los antecedentes se evidencia el incumplimiento en la otorgación de las asignaciones familiares por el Gobernador accionado en favor del impetrante de tutela, los mismos que son de cumplimiento obligatorio; puesto que, forma parte de la seguridad social vinculada al ejercicio del derecho a la vida y a la salud del ser en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el interés superior del niño; y,
- 3)Es deber del empleador cumplir con las prestaciones de las asignaciones familiares, aspecto que permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, vinculado a su derecho a la vida y a la salud; en ese entendido, la falta de provisión oportuna de las prestaciones de subsidio familiar en favor del peticionante de tutela por parte de la autoridad accionada, vulneró sus derechos constitucionales, por lo que deben ser cancelados en dinero, porque en especie resulta inoportuno, desactualizado y no cumpliría con la finalidad; puesto que, el hijo del accionante "cuenta con" un año y tres meses de edad, según previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares establecidos por el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre 2011.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum SDPyEP/24 AD/2021 de 4 de enero, emitido por el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se comunicó a Alan Melanio Justiniano Gil -hoy impetrante de tutela- que, a partir de la fecha, hasta el 31 de diciembre de 2021, fue designado en el cargo de Responsable de Proyecto III, dependiente de la Dirección de Desarrollo Ganadero de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, con el nivel salarial 7 (fs. 3).
II.2. Cursa certificado de nacimiento 2198048 de 27 de enero de 2021, correspondiente al menor de edad AA, del cual se establece que nació el 18 de igual mes y año, siendo sus progenitores Greicy Kelly Bejarano Rodríguez y el peticionante de tutela (fs. 4).
II.3. Mediante Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 15 de marzo de 2021, emitido por el Administrador Jefe Médico y el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho, ambos de la Caja de Salud CORDES; se dispuso el pago de asignaciones familiares -lactancia- en favor del beneficiario AA, hijo del accionante a partir del 17 de igual mes y año, en especie, hasta el 18 de enero de 2022 (fs. 5).
II.4. Por Nota presentada el 4 de abril de 2022, dirigida a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora accionado-, el impetrante de tutela solicitó el pago del subsidio de lactancia de cuatro meses, desde octubre de 2021 a enero de 2022, correspondientes a su hijo menor de edad AA (fs. 7).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos -se asume- y los de su esposa e hijo AA a la vida, a la seguridad social y a la salud; debido a que, el Gobernador accionado, hasta la interposición de la presente acción tutelar, incumplió con el deber de prestación de la asignación familiar, constitutiva del subsidio de lactancia correspondiente a cuatro meses, derivado del nacimiento de su hijo, provocando que tuviera que erogar por cuenta propia los gastos de respecto al mismo y a su esposa -se entiende, gastos de nutrición y formación-, correspondiendo su pago en dinero debido a que no fueron entregados de forma oportuna.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido del hijo o la hija
Sobre este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad, la , concluyó lo siguiente: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
Al respecto, la 28 de septiembre, haciendo alusión a la , desarrolló los siguientes entendimientos "La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales".
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, dispone que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, establece, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".
Al respecto, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: 'La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..."" (el resaltado nos pertenece).
De este modo, corresponde precisar que en cuanto al subsidio de lactancia y su finalidad, el art. 2.I del DS 4167 de 27 de febrero de 2020, que modificó el inciso c) del art. 25 del DS 21637 que a su vez fue modificado por el Artículo Único del DS 3546, estableció que dicho subsidio consistía: "...en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida" (el resaltado es añadido).
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