0436/2023-S3

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE Sucre, 16 de mayo de 2023

SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 47795-2022-96-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 052/2022 de 16 de mayo, cursante de fs. 39 a 42, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alan Melanio Justiniano Gil contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. DISIDENCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 0436/2023-S3 de 16 de mayo, que confirmó la Resolución 052/2022, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y con otros fundamentos concedió la tutela solicitada, por vulneración de los derechos a la vida, salud y seguridad social del accionante, de su esposa e hijo menor de edad, disponiéndose el pago retroactivo del subsidio de lactancia correspondiente a octubre, noviembre y diciembre de 2021; y enero de 2022, según el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 1 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- y el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018; dimensionando los efectos la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, en consideración al tiempo transcurrido, manteniendo invariable el pago en dinero del subsidio de lactancia ordenado por la mencionada Sala Constitucional.

En todo caso, considera que debió Confirmar la Resolución 052/2022; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en el presente Voto Disidente.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

Conforme a los antecedentes de la disidencia, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud; puesto que, el Gobernador ahora accionado incumplió con el deber de prestación de las asignaciones familiares -los subsidios de lactancia- como elementos del Régimen de Seguridad Social, derivadas del nacimiento de su hijo menor de edad AA.

III.1. De la garantía reforzada de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores no reconoce condicionamiento

La Constitución Política del Estado1, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en su art. 48.VI: "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (las negrillas son nuestras).

Concerniente a esta materia, el DS 012 de 19 de febrero de 2009, reglamentó las condiciones de esta garantía constitucional en favor de madres o progenitores que trabajen en el sector público o privado, precisando que los beneficiarios de esta garantía, no pueden ser despedidos, ni afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo2.

Sin embargo, la garantía de la inamovilidad laboral tiene como antecedente la labor interpretativa y protectora de los derechos del extinto Tribunal Constitucional Plurinacional a través de sus diferentes fallos, cuyos razonamientos son vinculantes en tanto no contradigan los postulados de la Constitución Política del Estado3 y fueron recogidos y sistematizados por la jurisprudencia del actual Tribunal, consolidando el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo. En esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional razonó que el derecho que se debe proteger no solo es el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata; el retiro intempestivo de la mujer gestante, también importa la supresión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, consiguientemente colocan en riesgo el primer derecho, la vida4.

Efectuando una interpretación sistemática y teleológica del art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que a la letra prescribe: "Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas", el anterior Tribunal Constitucional estableció que la protección a la mujer embarazada abarca a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las servidoras públicas, sin exclusión, alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas con contratos indefinidos, contratos a plazo fijo, como a trabajadoras o funcionarias eventuales, porque la finalidad de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado y no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas5, es decir, una protección que no reconoce condicionamiento.

Complementando el alcance de esa garantía la jurisprudencia constitucional señaló que la finalidad de la inamovilidad laboral, es otorgar a la mujer embarazada o madre de familia con un hijo menor a un año de edad, estabilidad no solo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional; un despido injustificado de la mujer trabajadora de su fuente laboral, indudablemente genera zozobra, incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación, la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial ni tampoco su condición en su puesto de trabajo, por lo que no puede reducírsele su sueldo ni tampoco postergarse el pago de sueldos adeudados6.

De manera análoga, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine por el que debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido7, también estableció que la garantía de la inamovilidad laboral de una mujer en estado de embarazo o un progenitor cuya esposa o conviviente está en el mismo estado, corresponde a todas las personas sin discriminación alguna -incluyendo servidores públicos de libre nombramiento-; puesto que, lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus -interpretación finalista- que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, como también el derecho a la salud, por lo que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer; sin embargo, si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, siendo por consiguiente una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo8; razonamientos que pueden ser aplicables a los servidores públicos provisorios en cuanto a la protección de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine.

Ahora bien, un derecho vinculado a la garantía de la inamovilidad laboral, es el derecho fundamental de las mujeres a la maternidad segura, reconocido expresamente por el art. 45.V de la Constitución Política del Estado (CPE), cuyo texto expresa: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (las negrillas nos pertenecen).

III.1.1. En caso de mujeres embarazadas o padres progenitores se activa la excepción de la subsidiariedad

Siguiendo la línea de razonamiento, es preciso enfatizar también que, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida por el principio de subsidiariedad, que exige el agotamiento previo de los medios o recursos intraprocesales judiciales o administrativos; sin embargo, tratándose de la salvaguarda de los derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de su fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar condicionado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, con la finalidad de tutelar de forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad9.

III.1.2. La comunicación del estado de embarazo no es condición para la protección de la inamovilidad laboral

La jurisprudencia constitucional también estableció que la comunicación oportuna del estado de embarazo no es condición para la protección que brinda esta garantía reconocida por la Constitución Política del Estado, en otros términos, no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado en su condición de gestante y con niño menor a un año de edad10.

III.1.3. De las asignaciones familiares como elemento del derecho a la seguridad social y el deber de prestación de cumplimiento inexcusable por el empleador

El derecho a acceder a la seguridad social, entre los principios que la rigen se encuentran el de universalidad, integralidad, oportunidad, eficacia y el ámbito de su protección cubre la atención por enfermedad, maternidad y paternidad, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, previstos en el art. 45 de la CPE11, en ese marco, en correspondencia con dicha norma constitucional, en términos del Código de Seguridad Social, el objeto de la seguridad social es proteger la salud del capital humano del país, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar12.

En ese marco, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud13, y aludiendo el principio de universalidad expreso que: "...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona"14.

En correspondencia con la norma constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Muelle Flores Vs. Perú, efectuando una interpretación de los instrumentos internacionales sobre el derecho a la seguridad social y las obligaciones que conciernen al Estado, formuló el siguiente entendimiento: "...se puede derivar elementos constitutivos del derecho a la seguridad social, como por ejemplo, que es un derecho que busca proteger al individuo de contingencias futuras, que de producirse ocasionarían consecuencias perjudiciales para la persona, por lo que deben adoptarse medidas para protegerla. En particular y en el caso que nos ocupa, el derecho a la seguridad social buscar proteger al individuo de situaciones que se presentarán cuando éste llegue a una edad determinada en la cual se vea imposibilitado física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia necesarios para vivir un nivel de vida adecuado, lo que a su vez podría privarlo de su capacidad de ejercer plenamente el resto de sus derechos. Este último también da cuenta de uno de los elementos constitutivos del derecho, ya que la seguridad social deberá ser ejercida de modo tal que garantice condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso" (las negrillas nos corresponden).

Por mandato del art. 45.III de la CPE, las asignaciones familiares constituyen elementos constitutivos de la seguridad social. En esa comprensión, por disposición del DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica las prestaciones que conciernen al Régimen de Asignaciones Familiares, en su artículo único expresa que: "Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo N° 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto:

'ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

En ese marco constitucional, convencional y legal, la jurisprudencia constitucional concluyó, por una parte, configurando el derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas en el Código de Seguridad Social y sus reglamentos, más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada o como progenitor que cuenta con protección especial por la Constitución Política del Estado y las leyes en vigencia, en cuanto al régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad15, que corresponde a todo trabajador o dependiente laboral del sector público o privado, sin exclusión alguna16.

Por otra parte, a la configuración del deber que le corresponde al empleador -sea del sector público o privado- de cumplir con las prestaciones de las asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia, vinculadas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad, con la finalidad de brindar protección y socorro a la madre y recién nacido en cualquier circunstancia, priorizando la atención de los servicios públicos y privados, resguardar el derecho a la vida y a su salud de los mismos, priorizando el interés superior del niño, materializando así el derecho a la seguridad social de ambos. El incumplimiento del deber impuesto a la parte patronal, traducido en la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, implicaría vulnerar el contenido esencial del derecho a la seguridad social, la afectación de ambos derechos; en esa comprensión, las prestaciones de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por los empleadores17.

Como se podrá advertir, las prestaciones concernientes a los subsidios -prenatal, natalidad y lactancia- comprendidas en el régimen de asignaciones familiares, se encuentran establecidas para diferentes etapas, finalidades, prestaciones y modalidades que cubran la contingencia de la maternidad; en ese entendido, en particular el subsidio de lactancia está destinado a la protección del recién nacido hasta su año de vida, con la finalidad de darle las condiciones necesarias para su nutrición, a cumplirse mediante la provisión mensual de productos lácteos18 u otros productos, aspectos que encuentran sustento en la observancia de los principios constitucionales de oportunidad y eficacia que rigen el ámbito de la seguridad social en el cumplimiento de las prestaciones de las asignaciones familiares; por lo que vencido ese periodo dejará de cumplir esa finalidad y estará destinado a compensar parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año de edad19.

Consiguientemente, ante la falta de cumplimiento oportuno del subsidio de lactancia por el empleador, en el periodo de tiempo que le concierne, corresponderá el cumplimiento en dinero, para compensar al trabajador o madre beneficiaria, parte de los gastos de manutención del hijo mayor a un año; puesto que, es lógico inferir, que los gastos erogados para la provisión de productos lácteos u otros, para la nutrición del hijo hasta un año de edad fueron efectuados por el padre trabajador o madre beneficiaria.

Conclusión a la que también se arribó en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, al expresar que es viable ordenar el pago en forma monetaria de las asignaciones familiares -subsidios prenatal y lactancia- incumplidas por el empleador; puesto que, en especie resultaría inoportuno o desactualizado y no cumpliría su finalidad, por cuanto la entrega de productos lácteos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad20, línea confirmada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1027/2019-S1 de 21 de octubre, y 0763/2021-S3 de 15 de octubre, en las que no se realizó dimensionamiento alguno de los efectos del fallo constitucional21, jurisprudencia constitucional con fuerza vinculante en la materia para casos análogos conforme establece a los arts. 203 de la CPE y 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo).

II.4. Motivos de la disidencia y análisis del caso concreto

II.4.1. Motivos de la Disidencia

La SCP 0436/2023-S3, señaló que: "En relación al pago del subsidio de lactancia en dinero, debe dejarse claramente establecido que la normativa descrita en el Fundamento Jurídico citado precedentemente prohíbe su pago en dinero...", entendimiento que tiene como base el Fundamento Jurídico III.3. de la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a la prohibición de los empleadores y los beneficiarios de otorgar y recibir el subsidio de lactancia en dinero dispuesta por los arts. 21 y 22 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -siendo lo correcto que fue aprobado por RA ASUSS 013-2019 de 1 de enero y modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo-. Sin embargo, el suscrito Magistrado expresa su disidencia con dicho entendimiento; puesto que, si bien los arts. 21 y 22 del referido Reglamento expresan la prohibición de los empleadores y los beneficiarios de otorgar y recibir el subsidio de lactancia en dinero, la misma fue establecida en los casos en los que dicho subsidio sea entregado en tiempo oportuno, característica que fue desarrollada por el art. 18 del citado Reglamento que al momento de hacer referencia a la entrega de los productos a las beneficiaras señaló que el mismo debe ser oportuno y puntual, en concordancia con los principios base de la seguridad social citados en el art. 45 de la CPE, como ser el de oportunidad y eficacia en la entrega de los subsidios de forma que se materialice la finalidad de los mismos que es el de otorgar a la madre y al recién nacido productos alimenticios inocuos, no transgénicos y con alto valor nutricional que coadyuven al desarrollo y nutrición acorde a la etapa evolutiva de los mismos; y no así cuando se disponga el pago retrasado tanto de los subsidios prenatales, como el de lactancia, en cuyos casos el art. 28 del indicado Reglamento, señaló que: "a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio, en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente..." (las negrillas y el subrayado son nuestros), por cuanto, se advierte que el referido artículo señala de manera expresa que existe una interpretación diferente en los casos que el empleador no otorgó de manera oportuna los subsidios prenatales y de lactancia pudiendo ser los mismos compensados en especie o en dinero con carácter retrasado a los meses adeudados, es decir, que el pago en dinero de dichos subsidios estarían habilitados ante la falta de su pago oportuno.

Asimismo, el suscrito Magistrado considera, que en la resolución del caso concreto la SCP 0436/2023-S3 debió tomar en cuenta los siguientes aspectos: