Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0437/2022-S2 Sucre, 30 de mayo de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 41003-2021-83-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 91 de 14 de junio de 2021, cursante de fs. 50 vta. a 54 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edson Fabián Romero Andrade contra Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 7 de junio de 2021, cursante de fs. 24 a 37, el accionante expresó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, bajo la modalidad de consultoría en línea mediante oficio "70/2012" -no señala fecha-; meses después fue notificado con el Memorándum 403i/2012 de 20 de agosto, designándole al ítem 11591 como Abogado Profesional "B" de la Unidad de Transparencia y Lucha contra la Corrupción del mencionado ente municipal; posteriormente, le ascendieron al cargo de Abogado Profesional "A" y luego a Jefe de la precitada Unidad, mediante Memorándums 249p/2013 de 6 de diciembre y 168p/2015 de 21 de octubre, respectivamente; finalmente, por Decretos Ediles 94/2016 de 4 de marzo y 552/2018 de 5 de septiembre, le nombraron Director Jurídico de la Secretaría Municipal de Gestión Urbana y, Subdirector de la Secretaría Municipal de Planificación de la indicada entidad edil.
Por nota presentada el 19 de mayo de 2021, puso a conocimiento del referido Gobierno Autónomo Municipal, que el 7 de noviembre de 2020, nació su segunda hija AA, sin merecer respuesta alguna; sin embargo, sorpresivamente el 26 del mes y año señalados, le notificaron con el Memorándum 207re/2021, emitido por Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra -hoy demandado-, desvinculándole de su fuente laboral sin que medie justificación alguna e inobservando su derecho a la inamovilidad laboral por su condición de padre progenitor; asimismo, denunció que en plena pandemia por el COVID-19, le dieron de baja del seguro en la Caja Nacional de Salud (CNS), afectando los derechos a la salud y a la seguridad social de su hija y esposa; ya que tampoco percibió las asignaciones familiares que le corresponderían.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la estabilidad e inamovilidad laboral, así como al principio pro homine, citando al efecto los arts. 18, 35.I, 36.I, 37, 45, 46 y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar a) La nulidad del Memorándum 207re/2021 "de mayo"; y, b) La inmediata reincorporación a su fuente laboral, más el pago de sueldos devengados y el reconocimiento de los derechos que le correspondan.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 14 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 41 a 50 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El accionante a través de sus representantes, ratificó el tenor íntegro de su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe del demandado
Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, a través de sus representantes en audiencia manifestó que:
- 1)El impetrante de tutela dejó su carrera administrativa, desde que aceptó un cargo de jerarquía de alta confianza; es decir, de libre nombramiento; por lo que, no gozaría de inamovilidad ni estabilidad laboral, conforme señalaron los arts. 233 de la CPE y 5 incs. b) y c) del Estatuto del Funcionario Público (EFP) concordante con lo instruido en el Dictamen Procuradurial 01/2015 de 30 de enero, emitido por la Procuraduría General del Estado y el entendimiento asumido en la ;
- 2)Las y , citadas por el accionante, hicieron referencia a funcionarios públicos que ejercerían cargos diferentes al suyo; por lo que, no resultan aplicables al caso; y,
- 3)En el ámbito administrativo, el derecho a la inamovilidad laboral no es transversal a todos los funcionarios públicos, pues no alcanza a los de libre nombramiento, que serían reclutados sin procesos previos; es decir, directamente a través de invitación personal de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la entidad; razón por la cual, solicitó se deniegue la tutela.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 91 de 14 de junio de 2021, cursante de fs. 50 vta. a 54 vta., denegó en parte la tutela, respecto a los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, "...PROTECCIÓN POR TENER UN HIJO MENOR DE UN AÑO..." (sic); y, concedió en cuanto al hijo menor de edad, disponiendo que la autoridad demandada continúe cancelando las asignaciones familiares de prenatalidad, natalidad y lactancia que le corresponde, conforme estableció la "RESOLUCIÓN MINISTERIAL 1626 DE 22 DE NOVIEMBRE"; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos:
- i)El peticionante de tutela ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, mediante convocatoria y concurso de méritos al cargo de consultor en línea, en la gestión 2012; posteriormente, Percy Fernández Añez, Exalcalde del mencionado Municipio, emitió el Decreto Edil 552/2018, designándolo Subdirector dependiente de la Secretaría Municipal de Planificación, sin previo concurso de méritos, al ser personal de su confianza, lo que implicaría que conforme prevé el art. 5 del EFP, el trabajador no gozaría de carrera administrativa;
- ii)La , resolvió un supuesto fáctico similar al que se planteó en esta acción de amparo constitucional, en el que no era aplicable la inamovilidad laboral porque el funcionario público fue designado de forma directa;
- iii)Analizando el caso concreto, la autoridad demandada no obró de manera ilegal ni vulneró los derechos que reclamó el solicitante de tutela, a quien se lo desvinculó, de la misma forma en que fue designado; en ese sentido, no le alcanzaría la inamovilidad laboral pese a tener un hijo menor a un año de edad;
- iv)En cuanto a la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, la cuarentena "...termino en julio del año pasado y sumado a dos meses más (...) se encuentra vencido ese plazo..." (sic); y,
- v)De acuerdo a la , se debe velar por los derechos del menor en todo momento; en consecuencia, correspondería otorgarle las asignaciones familiares.
Respecto a la aclaración, enmienda y complementación solicitada por el accionante, en relación al término para el pago de subsidios y vacaciones, los Vocales constitucionales señalaron que en la acción de amparo constitucional no se hizo reclamo alguno sobre el pago de vacaciones, y en todo caso, el fallo es de cumplimiento inmediato; por lo que, no ha lugar la solicitud pedida.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por Decreto Edil 552/2018 de 5 de septiembre, Percy Fernández Añez, entonces Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, designó a Edson Fabián Romero Andrade -ahora accionante- al cargo de Subdirector dependiente de la Secretaría Municipal de Planificación del mencionado ente edil (fs. 16).
II.2. Consta certificado de nacimiento expedido el 30 de noviembre de 2020, correspondiente a AA, nacida el 7 de igual mes y año, en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra del departamento de Santa Cruz, en el que figuran como sus padres el impetrante de tutela y Karen Daniela Salvatierra Ortiz (fs. 21).
II.3. Mediante Memorándum 207re/2021 de "mayo", emitido por Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del referido Gobierno Autónomo Municipal -hoy demandado- se procedió a la desvinculación laboral del peticionante de tutela, comunicándole que concluyó su actividad laboral en el cargo que desempeñaba como Subdirector de la Secretaría Municipal de Planificación de la aludida entidad edil (fs. 1).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la estabilidad e inamovilidad laboral, así como al principio pro homine; alegando que, la autoridad demandada mediante Memorándum 207re/2021 de "mayo", procedió a su desvinculación laboral sin que medie justificación alguna y obviando su condición de padre progenitor de una menor a un año de edad.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada, extensible al padre progenitor hasta el primer año de nacido de la hija o hijo. Jurisprudencia reiterada
La , estableció que: "La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: '1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela'. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la , se estableció lo siguiente: 'La acción de amparo constitucional, (...). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad'.
Como se puede advertir de lo precedentemente desarrollado, la acción de amparo constitucional se activa, sin necesidad del agotamiento de las instancias determinadas por ley, de manera excepcional, entre otras situaciones, cuando se trata de proteger los derechos primarios de la mujer embarazada, del ser en gestación, del hijo o hija menor de un año y en su caso, del propio progenitor" (énfasis añadido).
III.2. De los funcionarios de carrera y provisionales en la administración pública
Con relación a la condición de funcionarios de carrera y provisionales, el art. 5 del EFP, realiza una clasificación de los funcionarios públicos en:
"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.
- b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.
- d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.
- e)Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias" (las negrillas son nuestras).
La misma normativa legal, en su art. 71, refiere en cuanto a los funcionarios provisorios que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley" (negrillas agregadas); lo que significa que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando se haya demostrado que en su incorporación y estabilidad en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, a la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.
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