Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0439/2023-S1 Sucre, 12 de mayo de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 47134-2022-95-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 41/2022 de 14 de marzo, cursante de fs. 95 vta. a 98 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nancy Aurora Rojas de Kim y Sun Chel Kim Rojas contra Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 22 de febrero y 7 de marzo de 2022, cursantes de fs. 9 a 15; y, 18 a 20 vta., los accionantes, manifestaron los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Dentro del proceso penal que se les sigue por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de avasallamiento bajo el control jurisdiccional del titular del Juzgado Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca del departamento de Santa Cruz mediante Auto Interlocutorio de 1 de junio de 2021 se ordenó las siguientes medidas cautelares personales como la prohibición terminante de permanecer en el predio que es motivo de investigación en el caso de presunto avasallamiento; presentación ante las oficinas del Ministerio Público una vez cada siete días y de dos garantes personales de acuerdo a los alcances del art. 234 del Código de Procedimiento Penal (CPP) -Ley 1970 de 25 de marzo de 1999-; además de la prohibición de salir del país; por lo que, ante dicha resolución gravosa y carente de fundamento legal, en audiencia formuló apelación incidental contra la misma.
Posteriormente, en la espera de la respectiva remisión al tribunal de alzada de la impugnación planteada, su defensa técnica ejercida por Néstor Antonio Higa Rodríguez, contrajo el virus Covid-19 siendo internado el 1 de noviembre de 2021 en un centro de salud; motivo por el cual, nunca más pudo ejercer su defensa por las secuelas que le dejó el virus, recibiendo el alta médica el 18 de noviembre del mismo año, debiendo permanecer en reposo veintiún días más.
Bajo ese antecedente, del acta de audiencia de apelación cautelar de 8 de noviembre de 2021 ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz se evidencia que no fueron legalmente notificados, o en su caso la diligencia realizada a su abogado no cumplió su finalidad por las razones expuestas precedentemente, quien nunca más tomó contacto con ellos, lo que denota abandono de patrocinio.
No tuvieron conocimiento del llamado a la audiencia señalada por la autoridad demandada; por lo que, al llevar a cabo la audiencia de apelación cautelar, sin su presencia se vulneró su derecho a la defensa, el debido proceso y a ser oído por una autoridad judicial.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Alegan la vulneración de sus derechos a la defensa, el debido proceso y a ser oído por una autoridad judicial; citando al efecto, los arts. 115.I y II; 117.I, 119; 119.II, 120.I, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitan se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se determine anular el Auto de Vista 453 de 8 de noviembre de 2021 disponiéndose se convoque a una nueva audiencia de apelación cautelar.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública virtual de consideración de la presente acción de defensa, se realizó el 14 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 90 a 95 vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no asistió a la audiencia virtual, tampoco presentó informe alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 25.
I.2.3 Intervención de los terceros interesados
José Edwin Salazar Cabrera en representación de Hyung Tek Kim y Nam Hyun Yoo, por memorial cursante de fs. 85 a 88 y en audiencia tutelar señaló:
- a)Los peticionantes de tutela sostienen que se vulneró su derecho a la defensa, porque no fueron notificados por ningún medio para la audiencia de 8 de noviembre de 2021, y que al estar enfermo su abogado no previno el nombramiento de un defensor técnico; empero eso no es evidente, porque en primer lugar el 7 de septiembre de 2021, se señaló audiencia para el 20 de octubre de 2021 de manera virtual, con ese acto fueron notificados todas las partes y de forma específica los solicitantes de tutela mediante comunicación a su abogado vía telefónica o whatsapp, dicha audiencia no se llevó a cabo, dictándose una providencia de 21 de octubre de 2021, donde la Vocal señaló audiencia para el 25 del mismo mes y año, de esa forma nuevamente se notificó a las partes, siendo notificado Néstor Antonio Higa Rodríguez mediante Whatsapp el 22 de octubre de 2021;
- b)El 25 de octubre del citado año, la audiencia fue instalada con la presencia de todas las partes excepto el fiscal, el cual no se presentó, en esa audiencia se encontraban conectados el abogado y los imputados; y Néstor Antonio Higa Rodríguez desconectó su micrófono; por lo que, la Vocal suspendió por última vez la audiencia y señaló nuevamente para el 8 de noviembre de 2021 de forma presencial, con ese acto son notificados tanto en la audiencia los imputados de forma virtual y el abogado antes referido, nuevamente mediante la vía de Whatsapp; y,
- c)La acción de amparo constitucional no tiene relevancia constitucional, puesto que los imputados y menos el abogado hizo conocer alguna ilegalidad de la notificación u otro acto debiéndose considerar que este motivo ya fue reclamado vía acción de libertad y fue denegada esa acción.
Según acta de audiencia se habría notificado a todas las partes; sin embargo, el tercero interesado "Adalid Bustillos en su condición de Fiscal de Materia" (sic) no se hizo presente en audiencia, tampoco remitió informe alguno.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 41/2022 de 14 de marzo, cursante de fs. 95 vta. a 98 vta., denegó la tutela solicitada bajo los siguientes argumentos:
- 1)De los antecedentes del proceso, como de la fundamentación vertida en el Auto de Vista objeto de la presente acción de amparo constitucional, se advierte que la parte accionante no activó los mecanismos intra procesales como ser el incidente de nulidad de las notificaciones; por lo que, existe causal de subsidiariedad, toda vez que no se permitió a la autoridad llamada por ley a corregir o conocer sobre los errores que la parte peticionante de tutela pretende sean restituidas;
- 2)Resulta importante señalar que si la parte accionante supone que la notificación observada no se realizó de la forma debida, pudo impugnar dicho acto a la misma Vocal ahora demandada, solicitando vía nulidad se pronuncie a efectos de que esta pueda reconsiderar la posibilidad de instalar el acto procesal y permitirle fundamentar sus argumentos con relación a la aplicación de medidas cautelares impuestas en su contra; y,
- 3)El Auto de Vista que confirmó totalmente la resolución venida en apelación 36/2021 de 1 de junio, argumentó que habiendo sido realizada la notificación a las partes procesales y evidenciado en el cuaderno procesal las debidas diligencias, y ante la inasistencia injustificada de la parte recurrente, la Vocal resolvió confirmar dicha determinación judicial comprendiendo que fue la propia desidia de la parte impetrante de tutela, la causa de su indefensión.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por proveído de 7 de septiembre de 2021, Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -autoridad ahora demandada- señaló audiencia para resolver el recurso de apelación incidental interpuesto por los imputados Nancy Aurora Rojas de Kim y Sum Chel Kim Rojas y la parte civil José Edwin Salazar Cabrera contra el Auto Interlocutorio de 1 de junio de 2021 dictado por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca del departamento de Santa Cruz, dentro del proceso penal que sigue el Ministerio Público contra Nancy Aurora Rojas de Kim, Sun Chel Kim Rojas y Hyung Jin Kim por la presunta comisión del delito de avasallamiento, asociación delictuosa, falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado, para tal efecto, se señaló audiencia para el 20 de octubre de 2021 a horas 8:15, acto procesal a realizarse de manera virtual (fs. 53); asimismo, consta informe de la Secretaria de la Sala Penal Primera referida, quien señaló que la audiencia señalada para el 20 de octubre del citado año, no pudo ser instalada, toda vez que la Vocal de turno se encontraba en reunión extraordinaria de Sala Plena (fs. 60).
II.2. Cursa providencia de 21 de octubre de 2021 dictada por la ahora Vocal demandada señalando audiencia para el 25 de octubre de 2021 (fs. 61); la indicada fecha, la Vocal, difirió la audiencia para el 8 de noviembre del mismo año a horas 9:30 de manera presencial (fs. 69).
II.3. Consta la notificación realizada el 26 de octubre de 2021, a Nancy Aurora Rojas de Kim, Sum Chel Kim Rojas, abogado Néstor Antonio Higa Rodríguez, con el acta de suspensión de audiencia de 25 de octubre de 2021, dejando copia en el tablero en presencia de testigo (fs. 75).
II.4. Mediante informe de resultado de Biología Molecular de 1 de noviembre de 2021, se indica que el paciente Néstor Antonio Higa Rodríguez, dio positivo a Covid-19 (fs. 4); del certificado médico de 18 de noviembre de 2021, elaborado por Daniela Mendizabal Ritter, se tiene que el paciente Néstor Antonio Higa Rodríguez, está "internado en la clínica Foianini con diagnóstico de neumonía por SARS-COV 2 (COVID-19)" (sic), y que se le dio de alta hospitalaria ese día, debiendo guardar reposo por al menos veintiún días (fs. 7).
II.5. Cursa acta de audiencia de apelación de medida cautelar de 8 de noviembre de 2021, donde por Auto de Vista 453, Gladys Alba Franco, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, confirmó totalmente la resolución apelada 36/2021 de 1 de junio (fs. 8 y vta.). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes alegan la lesión de sus derechos a la defensa, el debido proceso y a ser oído por una autoridad judicial; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de avasallamiento, el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Cotoca antes referido dispuso cumplan ciertas medidas cautelares, que resultaron gravosas; por lo que, su defensa técnica plantó recurso de apelación; no obstante, el 8 de noviembre de 2021, se llevó a cabo audiencia lesionando sus derechos por cuanto:
- i)No se puso en su conocimiento la audiencia señalada, porque su abogado se encontraba hospitalizado, mucho antes de esa audiencia por haber contraído el virus de Covid-19; por lo que, no tuvieron conocimiento formal de alguna notificación; y,
- ii)No se permitió ejercer su defensa técnica ni anunciarles un abogado de oficio como señala el Código de Procedimiento Penal.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para ello, se analizarán los siguientes temas:
- a)El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional;
- b)El derecho a la defensa técnica durante el desarrollo de todo el proceso penal;
- c)La audiencia de medidas cautelares en apelación y la defensa técnica; y,
- d)Análisis del caso concreto.
III.1. El principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la , asumió el siguiente razonamiento:
La Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece: "La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley"; a su vez, el art. 129.I de la referida Ley Fundamental, señala: "La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados" (las negrillas son nuestras). En coherencia con la última disposición, el art. 54 del CPCo, respecto a la subsidiariedad e inmediatez, dispone:
I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.
II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:
1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela.
El Tribunal Constitucional a través de la , sostuvo que la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa; y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:
...cuando:
- 1)las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
- a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
- b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y
- 2)las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:
- a)cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y
- b)cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución (las negrillas son incorporadas).
Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo.
III.2. El derecho a la defensa técnica durante el desarrollo de todo el proceso penal
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