Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2022-S4 Sucre, 2 de junio de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 41150-2021-83-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 50/2021 de 22 de junio, cursante de fs. 33 a 36, pronunciado dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ana Gabriela Quisbert Huanca contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 16 de junio de 2021, cursante de fs. 1; y, 14 a 18 vta., la accionante, expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Encontrándose laboralmente bajo la dependencia del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, quedó embarazada para posteriormente dar a luz el 1 de abril de 2021; por lo que, realizó los trámites correspondientes de subsidio, pos parto y el de lactancia; empero, no se le canceló dichos beneficios, pese a haber solicitado en reiteradas oportunidades en forma verbal al Director de Bienestar Social, y posteriormente de manera escrita el 4 de mayo del indicado año; pero al no obtener respuesta, se apersonó a Recursos Humanos (RR.HH.) donde le señalaron que no había dinero y que pronto le pagarían; sin embargo, hasta la fecha no se hizo efectivo dicho pago.
Al no haber sido cancelada oportunamente las asignaciones familiares, corresponde que las mismas sean pagadas en dinero, conforme al siguiente detalle: El pago de natalidad por nacimiento Bs2 000.- (dos mil bolivianos); por subsidio prenatal de cinco meses Bs10 000.- (diez mil bolivianos); y, por subsidio por lactancia de un mes Bs2 000.- (dos mil bolivianos), haciendo un total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante señaló como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 35 al 44, 45.I, II, III y V, 48.I, II, III y IV, 60 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 2 de la Declaración de los Derechos del Niño. I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo la cancelación de las asignaciones familiares retroactivas, consistentes en subsidio de natalidad por nacimiento; cinco meses de subsidio prenatal; y, un mes de subsidio de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 22 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 32 vta., en presencia de la accionante asistida por su abogado y la autoridad demandada a través de su abogada y apoderada legal, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su memorial de interposición de esta acción de defensa
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por intermedio de sus representantes legales, por informe escrito presentado el 22 de junio de 2021, cursante de fs. 27 a 29, manifestó lo siguiente:
- a)La accionante solicitó el pago de subsidio familiares devengados por el monto de Bs14 000.-, el cual pretende sea cancelada monetaria y retroactivamente al tercer día; empero, el mes de mayo aún se encuentra vigente para su pago en especie, debido a que la normativa establece que el empleador tiene treinta días posteriores para la cancelación del mes vencido;
- b)Siendo el Gobierno Autónomo Departamental de Beni una institución pública, los trámites de rigor de modificación presupuestaria y desembolsos comprometidos por el Gobierno Central, se encuentran en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas; asimismo, solicita que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días "...de acuerdo a la jurisprudencia emitida por este tribunal" (sic); y,
- c)El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida en su art. 4 respecto a las asignaciones familiares, establece una prestación en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y en dinero (Prenatal-natalidad-sepelio) que deben ser otorgadas por el empleador al titular de acuerdo a disposiciones legales vigentes; asimismo, en el inciso e) del indicado artículo, establece el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos con alto valor nutritivo equivalente al pago de Bs2 000.- por cada hijo vivo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; así también en su art. 21, prevé los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero. Por lo expuesto, solicitó la denegatoria de la tutela impetrada, el pago de subsidio de natalidad por nacimiento, pago de subsidio pre natal de cinco meses y la cancelación de subsidio por lactancia de un mes equivalente a Bs2 000.- por cada mes, haciendo la suma total de Bs14 000.- en dinero, teniendo en cuenta que el art. 21 del precitado Reglamento prohíbe a los empleadores otorgar el subsidio de lactancia en dinero, pero sí en especie; por lo que, pidió no imponer condenación en costas daños y perjuicios; y, "...en caso de conceder la tutela solicitada requerimos que se haga entrega de los SUBSIDIOS FAMILIARES EN EL PLAZO DE 20 DIAS" (sic).
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 50/2021 de 22 de junio, cursante de fs. 33 a 36, concedió la tutela solicitada, ordenando a la parte demandada el pago a favor de la accionante de los subsidios: "1 subsidio de natalidad por nacimiento; 5 prenatal; y, 1 mes de lactancia haciendo un total de siete subsidios adeudados por un valor paquete de Bs. 2.000.- cada una, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en un plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación" (sic); ello con base en los siguientes fundamentos:
- 1)Las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hijo; y, el subsidio de lactancia, se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios equivalente a un salario mínimo por hijo durante los primeros doce meses de vida; en ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad jurídica social de la madre y el recién nacido que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario, implica vulneración a los indicados derechos;
- 2)por lo expuesto, la falta de las prestaciones subsidiarias en favor de la accionante que le corresponden, generó vulneración de los derechos fundamentales invocados, siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y siendo que en el presente caso, se adeudan siete subsidios, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero;
- 3)Habiéndose acreditado que la autoridad demandada incurrieron en incumplimiento en la otorgación de asignaciones familiares; toda vez que, en ningún momento de su informe desvirtúan lo aseverado por la impetrante de tutela; al contrario, solicitó que en caso se ordene el pago retroactivo de las asignaciones familiares adeudadas se les conceda un plazo de veinte días en razón de los trámites administrativos que deben realizar a efectos de materializar el pago, de donde se concluye que se generó con ello, lesión de los derechos fundamentales invocados a través de la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada; y,
- 4)Corresponde precisar que ante el cambio de autoridades departamentales que conllevan un trámite administrativo para el reconocimiento y habilitación de firmas, además de realizar las modificaciones presupuestarias, corresponderá otorgar un plazo prudencial para el cumplimiento de la obligación.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum SPDE/28 D/2021 de 4 de enero, Luis Fernando Cabrera Carpio, Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Ana Gabriela Quisbert Huanca -ahora accionante-, para ejercer el cargo de Técnico II-Encargado de Activos Fijos, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Planificación Estratégica de la indicada entidad (fs. 6).
II.2. Consta Certificados de atención prenatal de la hoy impetrante de tutela, correspondiente a los meses de diciembre de 2020, enero, febrero y marzo de 2021, expedido por la Caja de Salud CORDES (fs. 10 a 13).
II.3. Cursa Certificado médico de nacido vivo 11553 de 1 de abril de 2021, expedido por la Caja de Salud CORDES, de la menor AA, hija de Ana Gabriela Quisbert Huanca -solicitante de tutela- (fs. 3).
II.4. Mediante calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares la Caja de Salud CORDES de 8 de abril de 2021, señaló al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que debía cancelarse el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.-; y, que correspondía el pago de las asignaciones familiares a partir del "1 de mayo de 2021 En ESPECIE, Corresponde 12 asignaciones familiares, hasta el 1 de abril de 2022" (sic [fs. 4]).
II.5. Por Nota presentada el 5 de mayo de 2021, la hoy accionante solicitó al mencionado Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del señalado Gobierno Autónomo Departamental, la cancelación de "pre natal de lactancia" a favor de su hija menor de los meses de diciembre de 2020, enero, febrero, marzo abril y nacido vivo que corresponde al mes de abril, todos del 2021 en suma total de Bs12 000.- (doce mil bolivianos [fs. 8]).
II.6. Cursa Informe S.P.D.E. /UAL/0024/2021 de 14 de mayo, emitido por el Jefe de Unidad de Asuntos Jurídicos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por el cual dio a conocer al Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico de la indicada institución que habiendo justificado la hoy accionante su condición de funcionaria pública y progenitora, le corresponden los derechos invocados (la cancelación de pre natal a favor de su hija, por lo meses de diciembre de 2020, enero, febrero, marzo y abril y el de nacido vivo de abril, todos de 2021 en la suma de Bs12 000.-); por lo que, recomendó dar viabilidad al petitorio de Bs12 000.- en mérito a los derechos especificados, así como la entrega de productos lácteos o su equivalente en sus primeros doce meses de vida de la menor (fs. 9).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; en virtud a que, la autoridad demandada a pesar de sus reiteradas solicitudes, no cumplió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes.
En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales de la accionante, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones
Sobre la temática, la , señaló: "La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: '1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela'. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la , se estableció lo siguiente: `La acción de amparo constitucional, (...). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad"".
En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social, el cual a su vez afecta a los de la salud y la vida, mismos que requieren de una tutela urgente e inmediata.
III.2. De las asignaciones familiares
El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:
- i)Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.
- ii)Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.
- iii)Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (las negrillas son añadidas).
En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: "1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional" (el resaltado fue agregado).
En virtud al contenido de la normativa expuesta, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
III.3. De la tutela del derecho a la seguridad social
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