0441/2022-S3

Solicita se conceda la tutela impetrada disponiendo que:

1. a)La autoridad accionada admita la demanda de asistencia familiar en favor de su hija menor de edad;
2. b)Se acepte la guarda de la misma a su favor;
3. c)Se deje sin efecto la Sentencia 33/2020;
4. d)Se obligue el pago de asistencia familiar, correspondiente a los meses de octubre a diciembre de 2020; y, de enero a marzo de 2021;
5. e)Se determine la responsabilidad civil y calificación de daños y perjuicios morales y materiales; y,
6. f)Se condene en costas procesales.

El accionante por sí mismo y por la menor AA, a través de sus abogados, ratificó los argumentos de su demanda constitucional, y ampliándolo en audiencia manifestó que:

1. 1)El proveído de "9" de abril de 2021, no respondió a su petitorio; y,
2. 2)Según los principios rectores del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, se tiene que la Jueza accionada se pronunció sin adecuar su accionar a la normativa procesal familiar, negando la asistencia familiar y la guarda de la menor en su favor.

Silvia Delia Jiménez Cossío, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, por informe escrito cursante de fs. 116 a 125, solicitó rechazar in limine la acción de amparo constitucional, manifestando que:

1. i)En su juzgado se tramita el proceso de homologación de documento transaccional sobre asistencia familiar interpuesto por Corina Parada Sánchez en contra del impetrante de tutela, quienes convinieron que el prenombrado cancele Bs450.- (cuatrocientos cincuenta bolivianos) a favor de la menor, suscribiéndose el documento ante el SLIM, por lo que, de acuerdo con lo previsto por el art. 448.II del CFPF, se acogió la demanda;
2. ii)Una vez citado el demandado, presentó memorial el 11 de noviembre de 2020, devolviendo las copias de la demanda y sentencia de homologación, haciendo conocer recién el hecho de que se le entregó a la niña porque la menor no quería estar con su madre, alegando la suscripción de un acta de entrega de menor a su favor de 30 de septiembre del citado año, oponiéndose a la homologación de forma posterior a la Sentencia de homologación, sin acompañar la referida acta de entrega de menor; asimismo, hizo conocer que inició una demanda de asistencia familiar en contra de la madre de la menor que radicaría en el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de Cochabamba, siendo corrida en traslado;
3. iii)También solicitó notificar a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para que remitan el acta de entrega de menor y el informe de la entrevista psicológica, dándose curso por providencia de 2 de diciembre de 2020;
4. iv)La madre de la menor respondió manifestando que tiene la guarda de su hija, pero por capricho la misma fue entregada a su padre para estar unos días con él, solicitando la ejecutoria de la sentencia debido a que no fue impugnada, lo que fue dispuesto por Auto de 14 de diciembre del referido año;
5. v)El 29 de enero de 2021, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia recién procedió a remitir la documentación supra señalada, advirtiéndose del acta de compromiso de cuidado y protección provisional, que la Defensoría "otorga" la guarda al padre, pero debe tenerse presente que el art. 188 del CNNA sobre las atribuciones de esta institución, no le otorga ninguna facultad para definir la guarda de los menores, por estar reservada a autoridades en materia de familia y niñez según dispone el art. 222.IV del CFPF, debiendo tramitarse y resolverse previa averiguación y verificación sobre quién ofrece las mejores garantías para el cuidado y protección;
6. vi)La referida acta de entrega hace constar que el compromiso de cuidado es mientras se realicen las intervenciones "a profundidad", sin establecer la concesión de la guarda, como interpreta el peticionante de tutela;
7. vii)Por memorial de 8 de febrero de 2021, el accionante solicitó fijar asistencia familiar en favor de la menor a ser cancelada por la madre, providenciándose el 9 de febrero del mismo año, en sentido de que adecué su postulación conforme los datos del proceso, al no existir una resolución que le otorgue la guarda de la menor, sin negársele o rechazar dicha solicitud, sin que el prenombrado cumpla lo señalado, debiendo comprender que previamente debe modificarse la guarda de la niña; toda vez que, inicialmente la guarda correspondía a la madre conforme se determinó en el acuerdo transaccional suscrito entre ambos progenitores; por lo que, la entrega provisional de la menor solo constituye una medida de protección provisional, como tampoco corresponde solicitar fijación de asistencia familiar basada en dicha entrega provisional, debiendo realizarse conforme el art. 116.I del CFPF;
8. viii)De considerar lesiva dicha providencia, el accionante debió impugnar la misma y no acudir ante un Tribunal de garantías;
9. ix)La petición de asistencia familiar ingresa en contradicción porque el impetrante de tutela sostiene que inició un proceso de asistencia familiar que radica en el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital, existencia de dicho proceso que no se acredita y si ya se fijó una asistencia;
10. x)En su memorial de 5 de abril de 2021, el peticionante de tutela acompaña una segunda acta de compromiso de cuidado y protección de 26 de marzo de 2021 otorgada por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, solicitando su homologación y se le otorgue la guarda de la menor así como una asistencia familiar de Bs900.- (novecientos bolivianos), documento que no señala otorgarle la guarda, siendo solo una medida de protección, ameritando la providencia de 8 de abril del citado año, aclarando al accionante que la normativa familiar no establece la homologación de documento de acta de compromiso de cuidado y protección, disponiendo la reformulación de la demanda si pretende modificar la guarda de su hija, conforme dispone el art. 259 del CFPF, sin darse cumplimiento; además, dicho compromiso no constituye un acto bilateral por no participar la madre;
11. xi)La demanda constitucional no cumple con los requisitos de contenido por ser genérica, sin establecer la forma en que se vulneró los derechos a la salud, vida, alimentación y educación de la menor, efectuando argumentaciones ambiguas y contradictorias;
12. xii)El art. 129.I de la CPE dispone que esta acción de defensa se interpondrá siempre que no exista otro medio para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos o amenazados de restricción, concordante con los arts. 51 y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), y la amplia jurisprudencia emitida sobre el principio de subsidiariedad;
13. xiii)En el presente caso, el impetrante de tutela hace referencia a los proveídos de 9 de febrero de 2021, relacionado a la pretensión de asistencia familiar, señalándole que adecue su petitorio conforme al estado del proceso; y, el de 8 de abril de igual año, sobre homologación de acta de compromiso de cuidado y protección invocando el art. 448.I del CFPF, sin considerar que dicha norma es limitativa por corresponder solo para homologaciones de asistencia familiar y no de medidas de protección, ordenándosele reformular su demanda si pretende la modificación de la guarda, según dispone el art. 259 del citado Código, sin que el hoy impetrante de tutela presente algún reclamo o recurso sobre dichas providencias, omitiendo agotar los medios intraprocesales, máxime si las mismas abren la posibilidad para considerar su pretensión, sin siquiera otorgarse un plazo perentorio para su cumplimiento;
14. xiv)No corresponde la flexibilización del principio de subsidiariedad alegada respecto a medidas de hecho, sin especificar cuáles serían dichas medidas, más aun si no emitió ninguna medida respecto de la menor, siendo deber del prenombrado como progenitor cubrir las necesidades de su hija; y,
15. xv)Respecto a la asistencia familiar corresponderá determinarse según el trámite pertinente; por lo que, resulta evidente que el accionante no agotó los medios otorgados por ley para hacer valer sus derechos, existiendo rutas procesales idóneas .

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución 0079/2021 de 5 de mayo, cursante de fs. 201 a 207, concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto los proveídos de 9 de febrero y de 8 de abril, ambos de 2021, y todo actuado posterior relacionado con la presente acción de defensa por aplicación directa de los derechos fundamentales de la menor, debiendo la Jueza accionada pronunciarse sobre los memoriales de 8 de febrero y de 5 de abril, ambos del citado año, pronunciándose según el análisis integral de los antecedentes del caso y los elementos probatorios y la problemática puesta en su consideración de manera integral en atención al interés superior de la menor conforme prevé el art. 60 de la CPE y los principios de no formalismo, impulso procesal, protección de las familias, verdad material y la normativa contenida en el Código de las Familias y del Proceso Familiar; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Respecto a la improcedencia reglada por subsidiariedad invocada por la autoridad accionada, debe tenerse en cuenta la amplia jurisprudencia emitida respecto de este particular y su abstracción cuando se denuncia lesiones de derechos y garantías de menores de edad;
2. b)Del análisis de los argumentos expresados por las partes y los antecedentes cursantes sobre el proceso familiar de homologación de asistencia familiar impetrada por la ahora tercera interesada referido al acuerdo transaccional suscrito con el hoy accionante, radicado que fue en el Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, la autoridad judicial accionada emitió Sentencia determinando que el prenombrado debía cancelar la asistencia familiar en la suma de Bs450.- a favor de su hija de nueve años;
3. c)Notificado con la Sentencia, el accionante por memorial de 11 de noviembre de 2020, puso en conocimiento de la Jueza accionada que los argumentos de la madre de la niña, no respondían a la verdad de los hechos, puesto que el mismo día -30 de septiembre de 2020- de la suscripción del documento homologado, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia le comunicó que su hija se encontraba en sus dependencias debido a que fue dejada y abandonada por su madre, efectuándose la entrega de la menor a su persona para su resguardo y cuidado; memorial que fue corrido en traslado a la tercera interesada sin resolver el fondo, ejecutoriando la Sentencia y sin determinar la nulidad del documento transaccional por no responder a la verdad;
4. d)Transcurrido más de tres meses desde que la menor quedó bajo el cuidado y protección del hoy impetrante de tutela, por memorial de 28 de diciembre de 2020, el prenombrado solicitó a la autoridad accionada disponga que la tercera interesada cumpla con su deber de asistencia familiar de su hija por ser un deber de los padres en igualdad de condiciones, mereciendo la providencia de 29 del mismo mes y año por el que se determinó que adecúe su pretensión conforme el estado y los datos del proceso;
5. e)Cursa el informe psicológico preliminar de 5 de octubre de 2020 de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, que establece la afectación emocional de la menor por sentimientos de violencia hacia la madre y que por ello prefirió quedarse con su padre; asimismo, se tiene el acta de entrega de la menor a favor de su padre de 30 de septiembre de 2020, y el Acta de compromiso de cuidado y protección provisional 295/20 de 19 de octubre del mismo año, puestos a conocimiento de la autoridad jurisdiccional mediante memorial de 29 de enero de 2021, con base en los cuales el hoy peticionante de tutela reiteró su solicitud de asistencia familiar, siendo respondido por proveído de 9 de febrero del citado año reiterando se adecúe la pretensión según los datos del proceso y el estado de la causa "por no existir" determinación respecto de la guarda de la menor en su favor, sin resolver una vez más respecto a los derechos de la menor, su preminencia y atención prioritaria;
6. f)Pese al memorial de 5 de abril del referido año, reiterando la solicitud de homologación del acta de entrega y compromiso de cuidado y protección "295/20", impetrando a su vez la modificación de la guarda, y se establezca la asistencia familiar en favor de su hija a ser cubierta por su madre; la Jueza accionada emitió la providencia de 8 de igual mes y año manifestando que al no tener establecida en la normativa familiar vigente el planteamiento de homologación de acta de cuidado y protección, desestimaba su postulación disponiendo que reformule la demanda si pretendía la guarda de su hija observando el art. 259 del CFPF, referido al contenido de los requisitos de una demanda; sin dilucidar la preminencia de los derechos de una niña de nueve años de edad;
7. g)En función a los precitados antecedentes, los derechos alegados de lesionados, lo previsto por el art. 60 de la CPE, y el deber de los padres, en igualdad de condiciones, de cubrir las necesidades de los hijos y su formación integral, con base en la normativa familiar y la jurisprudencia constitucional sobre la protección reforzada y el amparo privilegiado de los derechos de los menores de edad a ser cumplidos por el Estado, a través de sus instancias, en el caso la jurisdicción familiar, deben considerarse prioritariamente sus derechos cuando se encuentren en conflicto y puedan afectarse sus intereses legítimos, como es el derecho de la permanencia de la hija o hijo con un de sus padres ante la desvinculación conyugal, así como su asistencia familiar para garantizar su desarrollo físico y psicológico integral;
8. h)Respecto a las solicitudes efectuadas por el accionante ante la autoridad accionada sobre asistencia familiar y definición de su tenencia, no obstante los antecedentes cursantes en el expediente, los proveídos que se cuestionan de lesivos que no toman en cuenta la obligación de impartir justicia y los principios que rigen el proceso familiar a objeto de apartarse de los rigorismos formales, se tiene que la autoridad accionada incumplió observar los principios de verdad material, no formalismo, protección de la familia y de la relación entre sus miembros, a objeto de una pronta resolución del conflicto, cuando era su deber observar y precautelar sus derechos e interés superior, procurando su tutela efectiva, que no puede ser negada por falta o insuficiencia de la norma, debiendo en su caso acudirse a los principios generales del derecho familiar para resolver de forma oportuna e inmediata los cuestionamientos puestos a su consideración, asumiendo determinaciones adecuadas para evitar vulneraciones a los derechos del menor, y no solo remitirse a lo formal, emitiendo proveídos sin fundamento y excesivamente formalistas cuando debía resolverse la pretensión de asistencia familiar y la tenencia de la hija a favor de uno de sus progenitores, procurando el bienestar y seguridad de la familia conforme el valor supremo del vivir bien, pese a la desvinculación conyugal; e,
9. i)Al obrar de la precitada forma, y no de acuerdo a la naturaleza del proceso familiar, teniendo presente que por los desacuerdos de los padres se estuviese poniendo en riesgo a la hija afectando su derechos, se tiene por lesionado el derecho fundamental previsto por el art. 60 de la CPE vinculado a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializada, más aun en materia familiar, correspondiendo conceder la tutela a objeto de que la Jueza accionada se pronuncie en el fondo de las peticiones realizadas, conforme la normativa familiar, priorizando los derechos de la menor, así como del bienestar y seguridad de los integrantes de la familia.