0458/2020-S1

Ahora bien, los agravios que se reclamaron oportunamente son:

1. a)Con relación al art. 233.1 del CPP, no se valoró el elemento de convicción consistente en la Resolución 106/2019 de 17 de julio, que rechaza la excepción de la extinción de la acción penal por prescripción con el argumento de que no se tiene precisión de la fecha exacta en que se habrían producido los hechos investigados, razón por la cual, no fue posible computar el plazo de la extinción conforme el art. 30 de la referida norma adjetiva penal; máxime si las ahora víctimas Alem Morales Vicente y Adrián Alejandro Balderrama Calleja contaban con 18 y 22 años de edad, respectivamente sin que el tipo penal de corrupción de menores califique al efecto;
2. b)Sobre el art. 234.10 del CPP si bien recondujeron este riesgo procesal al previsto por el 235.2 de la citada ley, no explicaron las razones de hecho y derecho por las que consideran que aún persiste este riesgo procesal y por qué consideran la peligrosidad de su persona con relación a otras víctimas que no se consignan en la resolución de imputación formal 255/2018 de 4 de mayo, incumpliendo también esta labor en relación a la falta de aplicación de la SC 1147/2006 y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0910/2015-S3 de 17 de septiembre y 0975/2016-S3 de 16 de septiembre que establecen que el criterio de valoración debe ser guiado por la conducta o comportamiento que el Juez advierta respecto al imputado durante la investigación o proceso, sin embargo de ninguna manera relacionarlo con la conducta que se encuentra directamente vinculada con los elementos constitutivos del tipo penal endilgado;
3. c)En la resolución se hace mención al riesgo procesal establecido en el art 234. 1 del CPP, el mismo que ya fue enervado anteriormente mediante Resolución 03/2019 de 9 de enero, sin embargo este riesgo procesal se encuentra como si a la fecha continuaría vigente; y,
4. d)Con relación a lo fundamentado y solicitado en audiencia de apelación, sobre la petición de aplicación del objeto de Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niños, Niñas, Adolecentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, fundamentación y motivación desarrollados por la jurisprudencia constitucional respecto la necesidad de mantener la detención preventiva cuando puede ser sustituida por otras, principalmente si existe vigente solo el riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del CPP sin que las autoridades ahora accionadas expliquen las razones de hecho y derecho para mantener la medida de ultima ratio basando su decisión en conjeturas y especulaciones imprecisas y genéricas cuyas consecuencias lesionan groseramente e ilegalmente su derecho al debido proceso generando una persecución ilegal e indebida al no fundamentar y motivar correctamente el Auto de Vista que es objeto de la presente acción tutelar.

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga:

1. 1)Anular el Auto de Vista 451/2019 de 5 de noviembre;
2. 2)Ordenar a los Vocales accionados que dentro de las veinticuatro horas dicten nueva resolución debidamente motivada y fundamentada aplicando la jurisprudencia constitucional vinculante al presente caso con la procedencia de su cesación a la detención preventiva bajo las medidas sustitutivas del caso; y,
3. 3)La reparación de daños civiles y perjuicios, así como costas procesales.

El accionante a través de su abogado, reiteró íntegramente los términos de la acción planteada y, ampliándola en audiencia señaló:

1. i)Sobre el riesgo procesal previsto en el art. 234.10 de CPP, se presentaron nuevos indicios de convicción como son las Resoluciones 18 y 10 que demuestran el cumplimiento de las medidas de protección ordenadas por el Ministerio Público, informe psicológico, actas de garantías unilaterales, carta de renuncia aceptada por la asociación de Boy Scouts sustentándose en jurisprudencia constitucional que moduló los alcances del riesgo de fuga establecido como peligro efectivo para la víctima que debe ser entendido al tenor del art. 235.1 de CPP frente a la posibilidad de influenciar en la víctima al ser un testigo potencial en juicio, agregándose a ello la incorporación de un nuevo elemento normativo como es la Ley 1173 de aplicación inmediata que exige que la mantención de la detención preventiva debe estar respaldada por criterios de proporcionalidad y necesidad procesal partiendo de los más leves pero eficaces hasta la de ultima ratio que sea idónea para preservar el juicio oral; además de la SCP 185/2019 de 30 de abril, donde consta una falta de fundamentación y motivación de orden fáctico material porque no valora esos nuevos elementos de prueba, tampoco hace referencia al elemento normativo en la Ley 1173 menos la modulación efectuada por el fallo constitucional señalado, y,
2. ii)Respecto al peligro procesal establecido en el art. 235. 2 del procedimiento penal solicitó que se aplique la Ley 1173 bajo el fundamento precedentemente señalado; sin embargo, las autoridades accionadas mencionaron de manera simple que las resoluciones ofrecidas, solo constituyen un acto jurisdiccional que fue sometido a contradicción por las partes y con relación a las nombradas sentencias constitucionales, éstas solamente se constituirían en lineamientos que no constituyen prueba alguna por lo que no se justificaría la cesación a la detención preventiva porque no son nuevos elementos de convicción para justificar lo solicitado.

Adan Willy Arias Aguilar y Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe de 26 de "Diciembre" sic -lo correcto es noviembre- de 2019, cursante de fs. 210 a 211 vta., señalaron:

1. a)En la resolución de complementación, explicación y enmienda se pronunciaron respecto a la SC 185/2019³ aclarándose que al momento de dictarse la Resolución 127/2019 ya estaba vigente el indicado fallo constitucional que marcó línea constitucional con relación a las SSCCPP 56/2014⁴ y 70/2014⁴ razonándose por parte de la Juez a quo la existencia de víctimas que en su momento -años 2001 a 2002- eran menores de edad, línea jurisprudencial constitucional que interpreta el peligro efectivo para la víctima dentro el marco del art. 235.2 del CPP superándose el entendimiento de la SCP 070/2014⁴;
2. b)La Ley 1173 vigente desde el 4 de noviembre de 2019 establece plazos determinados además que autoriza al representante del Ministerio Público pedir de oficio al Juez de la causa la detención preventiva;
3. c)Sobre la probabilidad de autoría prevista en el art. 233.1 del CPP y la ausencia de valoración de la Resolución 106/2019 se explicó que la determinación primigenia 197/2018 analizó varios elementos de convicción entre ellos las declaraciones de las víctimas y testigos e informes psicológicos de los primeros, en ese entendido el pronunciamiento 197/2018 de 5 de mayo, presentado como nuevo elemento de convicción, no desvirtúa este riesgo procesal porque no fue impugnado por el hoy acusado siendo que la indeterminación de la fecha en que supuestamente sucedió el hecho es un argumento de fondo a tratarse en juicio oral, asimismo se manifestó que a la fecha existe acusación que implica un grado de certeza sobre la consumación del tipo penal;
4. d)Con relación al art. 234.10 del CPP se denuncia la reconducción del referido riesgo procesal al previsto por el art. 235. 2 del CPP desconociéndose que el primero presenta esa situación de peligro cuando se constata una serie de amenazas, amedrentamientos en contra de las víctimas;
5. e)Se denuncia que la Resolución de alzada hace mención al riesgo procesal establecido en el art. 234.1 del CPP no siendo evidente dicho aspecto deduciéndose que el accionante pretende únicamente hacer incurrir en error al Tribunal de garantías; y, d) Con relación a lo fundamentado y solicitado en audiencia de apelación sobre la aplicación de la Ley 1173 y los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, fundamentación y motivación; al respecto, se debe considerar que entre las características de la medidas cautelares se encuentra la temporalidad y variabilidad, de tal forma que las resoluciones dictadas tanto por el Juez a-quo y los Tribunales de alzada, no causan estado, concluyéndose de la lectura del memorial de acción de libertad que no se establece de manera cierta y concreta como se habría vulnerado sus derechos y garantías reclamados.

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 244/2019 de 26 de noviembre, cursante de fs. 225 a 229, denegó la tutela solicitada sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)La Resolución 127/2019 y el Auto Vista 451/2019 impugnados se encuentran íntimamente relacionadas con el derecho a la libertad del ahora accionante al tratarse de desestimaciones de una solicitud de cesación a la detención preventiva que se halla directamente vinculada al derecho a la libertad acreditándose la concurrencia del primer presupuesto establecido vía jurisprudencial; y
2. 2)Sobre el segundo presupuesto establecido jurisprudencialmente referido al hecho de que debe existir un estado absoluto de indefensión, es decir que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tomó conocimiento al momento de la persecución o la privación de la libertad se evidencia que los actos objeto de compulsa, entre otros la Resolución 106/2019 por la cual el coacusado Henry Manfred Arispe Vidaurre presentó excepción de prescripción a la cual se adhirió el ahora accionante se declaró infundado, luego diferentes peticiones de cesación a la detención preventiva como la presentada el 18 de septiembre de 2019, la Resolución 259/2019, una anterior petición tutelar a través también de acción de libertad otorgada por autoridad competente, las determinaciones 18/2019, 010/2019 y finalmente, la resuelta por la signada como 127/2019 permiten advertir a esta jurisdicción constitucional que el hoy accionante no se encontró en momento alguno en estado absoluto de indefensión; es decir, siempre tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso penal que se viene instaurando en contra del mismo.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, la parte accionante manifestó:

1. i)Por qué se considera que no se agotó la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad si se interpuso apelación incidental a una medida cautelar, lo que cumple el único requisito para que el Tribunal de garantías pueda ingresar al fondo de la problemática planteada, además que se expuso los argumentos necesarios para que pueda ingresar al fondo de la problemática;
2. ii)No se entiende cuáles son los motivos que sustentan la determinación constitucional dictada cuando la Resolución 259/2019 fue apelada incidentalmente y no tiene otra forma de impugnarse que inclusive ingresando al ámbito constitucional se lo deja en un estado de indefensión porque no existe otras vías de reclamo; y,
3. iii)Con relación a las otras Resoluciones 18/2019 y 10/2019 corresponde también a resoluciones de rechazo a la cesación preventiva, que de la misma forma han sido objeto de apelaciones y no tiene recurso ulterior; principalmente si el Auto 106/2019 resuelve una excepción de extinción de la acción penal sin relación alguna a la solicitud de medidas cautelares y al estado de indefensión, porque son de distinta naturaleza al ser esta la única vía para reclamar la libertad, anunciándose interponer el recurso de queja correspondiente.

II.3. Consta Auto de Vista 451/2019 de 5 de noviembre, emitido por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; por el cual, se declaró improcedente el recurso planteado y confirma la Resolución 127/2019 de 20 de septiembre bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Sobre la probabilidad de autoría establecida en el art. 233 del CPP se observa la SCP 039/2017-S3 establecida en la Resolución primigenia 197/2018 que en su contenido motiva varios elementos de convicción entre ellos las declaraciones de las víctimas y testigos e informes psicológicos de los primeros, en ese entendido, este pronunciamiento judicial presentado como nuevo elemento que no fue impugnado por el acusado -hoy accionante-, no desvirtúa la probabilidad de autoría, principalmente si la ausencia de una fecha determinada sobre el momento de la conducta reprochable es un argumento de fondo a dilucidarse en el desarrollo de juicio oral, entendiéndose que el Tribunal a quo efectuó la debida fundamentación y motivación, máxime si también consideró la presentación del pliego acusatorio que demuestra un grado de certeza del tipo penal;
2. b)Con relación al segundo agravio establecido en el art. 234.10 del CPP como peligro de fuga, el Tribunal a quo establece que la Resolución 18/2019 y la documentación presentadas no son nuevos elementos de prueba dado que cursan en el cuaderno de control jurisdiccional a tiempo de la consignación de la acusación fiscal siendo varios los elementos considerados para la emisión de la imputación formal presentada en contra del hoy accionante, estableciéndose que las identificadas, no son las únicas víctimas a tal efecto en resguardo de ello únicamente se consignaron sus iniciales que en esas gestiones fueron menores de edad invocando el art. 60 de la CPE; asimismo, indica que no existiría documentación actualizada que permita establecer que el peligro para la víctima no estaría vigente o latente sin que la presentación en calidad de nuevos elementos de juicio consistentes en las Resoluciones 02/2019, 259/2019, Auto complementario y enmienda y otros que demuestran la realización de actos jurisdiccionales en sede ordinaria y constitucional, más no desvirtúan el peligro efectivo para las víctimas conforme lo señala la Resolución 18/2019 que fue confirmada por el Auto de Vista 259;
3. c)Con relación al art. 234.10 del CPP en contraste con la documentación presentada consistente en diferentes resoluciones que habrían sido objeto de consideración en la audiencia de cesación a la detención preventiva se advierte que la fundamentación de la resolución apelada es suficientemente lógica y se enmarca en lo dispuesto por el art. 60 del CPE por lo que este riesgo se mantiene aún latente; y,
4. d)Respecto al art. 235.2 del CPP se denuncia que este riesgo procesal se halla fundamentado en conjeturas señalando que en la resolución primigenia se estableció de manera ambigua la influencia en testigos o la posibilidad de causar daño psicológico, pero sin identificar a los posibles declarantes ni a quienes podría infringir dicho daño; a lo cual, el Tribunal a quo respondió que la Resolución 18/2019 de 7 de febrero confirmada por el Auto de Vista 259/2019 se mantiene firme y subsistente hasta incluso dictarse sentencia sin que la determinación que rechaza la excepción de extinción de la acción penal y jurisprudencia constitucional acompañada logren desvirtuar peligro procesal, puesto que las mismas solo se constituyen en actos jurisdiccionales sometido a contradicción por las partes y con relación a las sentencias constitucionales nombradas son únicamente lineamientos que no constituyen prueba alguna (fs. 214 a 217).

III.4. Consta Auto de explicación, complementación y enmienda de 5 de noviembre de 2019 que refiere:

1. 1)En relación al art. 234.10 del CPP y la SCP 185/2019-S3 de 30 de abril que refiere que este riesgo no puede ser considerado como la actitud que demuestre el imputado para influir negativamente en la víctima sino más bien dentro lo previsto por el art. 235.2 del CPP, fallo constitucional anterior al momento de dictarse la resolución apelada; al respecto, siendo evidente la modulación y reconducción de las Sentencias Constitucionales Plurinacional 185/2019³, 56/2014⁴ y 070/2014⁴, en ese entendido, se enmienda, lo determinado respecto a la concurrencia del peligro procesal previsto en el art. 234.10 del CPP y bajo los mismos fundamentos que han sido expuestos por este Tribunal de Alzada se "traslada" al previsto por el art. 235.2 de la referida norma adjetiva penal al evidenciarse una situación de peligro por la serie de amenazas, amedrentamientos en contra de las víctimas; y,
2. 2)Sobre la ausencia de aplicación de lo previsto por el art. 239.2 del CPP modificado por la Ley 1173 se debe considerar que la causa penal se encuentra en fase de juicio oral como tal deben judicializarse y someterse a contradicción todas las pruebas que han sido ofrecidas por la acusación fiscal, particular y la defensa, "...no es menos cierto que ante la implementación de la Ley 1173 indudablemente va a haber un corte dentro de la administración de justicia..." [(sic) fs.195 a 196 vta.)].

El accionante denuncia que los Vocales demandados, vulneraron sus derechos a la libertad personal y al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y falta de valoración integral de las pruebas, toda vez que:

1. i)Con relación al art. 233.1 del CPP no se valoró el elemento de convicción consistente en la Resolución 106/2019 de 17 de julio que rechaza la excepción de la extinción de la acción penal por prescripción bajo el argumento de que no se tiene precisión de la fecha exacta en que se habrían producido los hechos investigados; máxime si las ahora víctimas Alem Morales Vicente y Adrián Alejandro Balderrama Calleja contaban con 18 y 22 años de edad, respectivamente sin que el tipo penal de corrupción de menores califique al efecto;
2. ii)Sobre el art. 234.10 del CPP si bien recondujeron este riesgo procesal al previsto por el 235.2 de la citada Ley, no explicaron las razones de hecho y derecho por las que consideran que aún persiste este riesgo procesal y por qué consideran la peligrosidad de su persona con relación a otras víctimas que no se consignan en la resolución de imputación formal 255/2018 de 4 de mayo, incumpliendo la jurisprudencia constitucional en sentido que el criterio de valoración debe ser guiado por el comportamiento del imputado durante la investigación o proceso pero de ninguna manera relacionarlo con la conducta reprochable del tipo penal endilgado;
3. iii)En la resolución se hace mención al riesgo procesal establecido en el art 234.1 del CPP, el mismo que ya fue enervado anteriormente mediante Resolución 03/2019 de 9 de enero, sin embargo este riesgo procesal se encuentra como si a la fecha continuaría vigente; y,
4. iv)Sobre la petición de aplicación del objeto de la Ley 1173 y la necesidad de mantener la detención preventiva cuando puede ser sustituida por otras, principalmente si existe vigente solo el riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del CPP. Por lo que solicita, se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga:
5. 1)Anular el Auto de Vista 451/2019 de 5 de noviembre;
6. 2)Ordenar a los Vocales accionados que dentro de las veinticuatro horas dicten nueva resolución debidamente motivada y fundamentada aplicando la jurisprudencia constitucional vinculante al presente caso con la procedencia de su cesación a la detención preventiva bajo las medidas sustitutivas del caso; y,
7. 3)La reparación de daños civiles y perjuicios, así como costas procesales.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. 1)La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso;
2. 2)La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación del art. 398 del CPP;
3. 3)Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes;
4. 4)El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes;
5. 5)Sobre el riesgo procesal establecido en el art. 234.10 -ahora num. 7- del CPP -peligro efectivo para la víctima o el denunciante- en delitos relacionados a violencia contra la mujer y/o en razón de género; y,
6. 6)Análisis del caso concreto.

1. a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,
2. b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
3. c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
4. d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
5. e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
6. f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.