0458/2022-S3

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Memorando Cite M.A. 39/21 de 25 de junio de 2021;
2. b)La inmediata reincorporación de su persona al cargo de Asesora Legal I de la Comisión Autonómica y Legislativa Municipal del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, o en su defecto a otro cargo de similar características e igual escala salarial, hasta que su hijo cumpla un año de edad;
3. c)El pago de sueldos devengados y demás beneficios inherentes a su condición de servidora pública y la cancelación de los subsidios correspondientes; y,
4. d)Se exhorte a las autoridades ahora accionadas a no efectuar actos de discriminación ni amenazas u otra forma de acoso laboral.

La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que:

1. 1)El cargo que ocupaba en el Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre era de libre nombramiento; empero, en el Memorando Cite M.A. 39/21 -de desvinculación- que se le entregó fue clasificada como "funcionaria designada" desconociendo dicho Concejo Municipal su propia normativa; no obstante, si bien existe jurisprudencia constitucional que señala que los funcionarios de libre nombramiento no tienen derecho a la inamovilidad laboral, también se tiene jurisprudencia que refiere todo lo contrario y lo que hacen las instituciones públicas es ampararse en las líneas jurisprudenciales que más les convenga; en ese entendido, conforme a la SCP 2233/2013 de 16 de diciembre, se debe aplicar el estándar jurisprudencial más alto que garantice los derechos tutelados;
2. 2)En el transcurso de la presentación de esta acción tutelar, nació su hijo menor de edad AA, situación que fue puesta en conocimiento de los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca mediante el certificado de nacido vivo;
3. 3)El 6 de febrero de 2020, se publicó la Resolución Administrativa Municipal 004/2020 de 31 de enero, en la cual se hizo una clasificación de los funcionarios públicos; asimismo, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) los servidores de libre nombramiento no son de carrera; sin embargo, ese no es el tema de fondo; puesto que, conforme a la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, su persona debe gozar del beneficio de la inamovilidad laboral; empero, el Memorando Cite M.A. 39/21 distorsionó su calidad de servidora pública, ya que el mismo señaló que sería una "funcionaria designada";
4. 4)El puesto de Asesor Legal no es un cargo de decisión ni de mando, evidenciándose la vulneración de su derecho y garantía a la inamovilidad laboral, protección reforzada que se encuentra establecida por el art. "196.2" de la CPE; y,
5. 5)Se tiene jurisprudencia constitucional que garantiza la inamovilidad laboral a los servidores públicos provisorios y de libre nombramiento, en el presente caso concreto; no obstante, que presentó una nota haciendo conocer su embarazo las autoridades ahora accionadas no consideraron aquello y procedieron a retirarla incumpliendo lo estipulado en la Constitución Política del Estado.

Carmen Rosa Torres Quispe, entonces Presidenta del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su abogado en audiencia, manifestó que:

1. i)La accionante efectuó una categorización de los asesores legales; empero, no mencionó con base en que documentos o peritaje hizo esa relación; en ese sentido, se debe tomar en cuenta la SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, la cual refirió que "...los cargos electivos o de designación obedecen a criterios de jerarquía institucional y legitimidad democrática que no pueden ser vistos con la misma óptica que aquellos que forman parte del sistema de carrera administrativa";
2. ii)La accionante indicó que -en el memorando de desvinculación- se la catalogó como -servidora- designada y no de libre nombramiento; sin embargo, existe normativa vigente para que el citado Concejo Municipal efectúe dicha categorización;
3. iii)El "tribunal" en diferentes "sentencias" negó el derecho a la inamovilidad laboral -a personas- embarazadas o con discapacidad que tengan cargos de libre nombramiento; puesto que, desempeñan funciones de confianza, entendiéndose así que su nombramiento es provisorio; por lo que, su permanencia siempre será temporal; no obstante, si bien la accionante prestó sus servicios de manera continua, la misma no está dentro de la carrera administrativa;
4. iv)La accionante cumplía la función profesional de asesoramiento técnico, adecuándose su calidad a la de servidora pública de libre nombramiento, por lo tanto es sujeta de libre remoción; y,
5. v)El derecho presuntamente vulnerado a la accionante, ya no puede ser restituido por su persona, en razón que ya no funge el cargo de Presidenta del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, motivo por el cual pidió se deniegue la tutela solicitada y se la retire de la presente acción tutelar.

Oscar Sandy Rojas y Jenny Marisol Montaño Daza, Presidente y Concejal Secretaria, ambos del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, mediante informe presentado el 2 de septiembre de 2021, cursante a fs. 343, así como en audiencia, manifestaron que:

1. a)La accionante ingresó al citado Concejo Municipal el 15 de octubre de 2019, bajo la modalidad de servidora pública de libre nombramiento y fue desvinculada el 30 de junio de "2020", -siendo lo correcto 2021- ello, en función a la normativa vigente que regula la relación laboral de los servidores públicos, es así que la SCP "03/2021-S4 de 20 de julio", determinó el régimen laboral de los trabajadores municipales, citando a la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, la cual incorporó a la Ley General del Trabajo solo a los trabajadores que desempeñan funciones manuales y técnico operativo administrativo, no así a los servidores públicos electos, de libre nombramiento, secretarios generales, jefes y asesores legales; asimismo, la indicada Sentencia Constitucional Plurinacional estableció que los servidores públicos se consideran provisorios hasta que no se implemente la carrera administrativa conforme a la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-;
2. b)El Tribunal Constitucional Plurinacional en su amplia jurisprudencia refirió que los servidores públicos que no estén dentro de la carrera administrativa no gozan del derecho de inamovilidad funcionaria establecido por el art. 7 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, en ese entendido, el ingreso de la accionante al mencionado Concejo Municipal no fue resultado de un reclutamiento y selección de personal, sino que se lo hizo en función a una condición personal o de confianza que pueden tener en ese momento las autoridades electas;
3. c)La SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal; no obstante, señaló que dicho derecho no es absoluto en el ámbito administrativo, viéndose limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, los cuales no cuentan con la protección respectiva, a pesar de que puedan encontrarse en estado de gestación o con alguna incapacidad; y,
4. d)El Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, conforme a los beneficios que se otorga a los hijos menores de un año de edad, procedió con el pago correspondiente de los subsidios familiares a la accionante, en ese sentido solicitaron se deniegue la tutela solicitada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca -con la aclaración que se convocó al Vocal de su similar Primera-, mediante Resolución 110/2021 de 2 de septiembre, cursante de fs. 356 a 359, concedió en parte la tutela solicitada con relación al pago de los subsidios familiares hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, denegó la tutela respecto a la reincorporación laboral, el pago de sueldos devengados y otros derechos que pudiesen resultar del ejercicio de la función pública; todo ello bajo los siguientes fundamentos:

1. 1)Se debe efectuar una diferencia entre la inamovilidad laboral y la estabilidad laboral; siendo que la primera es una garantía de protección reforzada en el trabajo por circunstancias especiales como ser la gestación, fuero sindical y discapacidad; persistiendo mientras subsistan esas circunstancias; y, la segunda es una condición inherente a una relación laboral, independientemente del régimen laboral aplicable, otorgando una duración prolongada a dicha relación;
2. 2)Asimismo, los servidores públicos provisorios y los de libre nombramiento no tienen la misma calidad; puesto que, el art. 5 del EFP concordante con el art. 5 de la CPE, prevé que los servidores públicos de libre nombramiento son personal de confianza de las autoridades electas o designadas, cuya contratación se sustenta en el vínculo de confianza que existe y por general en la afinidad política. Se denomina servidor público provisorio, al personal que sin realizar un proceso de selección es incorporado a una institución pública para desempeñar funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa, de acuerdo a lo establecido por el art. 71 del EFP, gozando de la inamovilidad laboral; en ese sentido, una vez efectuado el contraste, cabe mencionar que los servidores públicos de libre nombramiento al ocupar cargos jerárquicos, los cuales forman parte del segundo, tercer y cuarto nivel en un organigrama institucional, se encuentran vinculados de manera directa con el ejercicio de poder, de impartir instrucciones y tomar decisiones, y cuando ocurre un cambio de autoridades ese vínculo de confianza se pierde, pudiendo ser libremente removidos o desvinculados del cargo que ejercían;
3. 3)Conforme a la SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre, la inamovilidad laboral no es absoluta en el ámbito público, es decir que no alcanza a todas las categorías de servidores públicos, determinando dicha Sentencia Constitucional Plurinacional que los servidores públicos de libre nombramiento y los designados no pueden ser inamovibles; y,
4. 4)En el presente caso, consta una certificación emitida por la unidad administrativa del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, la cual señaló que la accionante desempeñaba las funciones de Asesora Legal de la Comisión Legislativa del referido Concejo Municipal, encontrándose en el tercer nivel ejecutivo conforme a su organigrama interno, admitiendo la misma accionante que sería personal de libre nombramiento, es así que al producirse un cambio de autoridades electas, resultó razonable que las nuevas autoridades deseen elegir a su personal que brindará asesoramiento y colaboración directa, y siguiendo el entendimiento de la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, no resulta aceptable tener que obligarles a mantener en esos cargos a personal que no consideran de su confianza; por lo tanto, no corresponde aplicar la inamovilidad laboral al caso de la accionante; sin embargo, se debe mantener subsistente los beneficios del subsidio de "gestación" -siendo lo correcto prenatal- y lactancia en favor del hijo de la nombrada hasta que cumpla un año de edad.

En vía de complementación y enmienda, la accionante a través de su abogado, en audiencia solicitó a la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca que:

1. i)Se enmiende respecto a lo manifestado de que su persona presentó una certificación, siendo aquello irreal, ya que no adjuntaron ninguna prueba, al contrario fueron las autoridades hoy accionadas quienes lo hicieron; y,
2. ii)La Resolución 110/2021 basó su decisión en la SCP 0635/2020-S4; sin considerar que la SCP 2233/2013, contiene el estándar jurisprudencial más alto, motivo por el cual pidió a los Vocales Constitucionales que aclaren y complementen si la SCP 0635/2020-S4 sería la jurisprudencia que tiene el estándar más alto.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, indicó ha lugar la petición de la accionante con relación a los siguientes aspectos:

1. a)El Certificado de 24 de noviembre de 2020, no fue presentado por la mencionada; asimismo, dicho Certificado fue emitido por la unidad administrativa del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; y,
2. b)La jurisprudencia constitucional indicó que el art. 48.VI de la CPE no es absoluto, existiendo excepciones, una de ellas es que no es aplicable a los servidores públicos designados ni de libre nombramiento, no obstante, con la finalidad de no dejar desprotegido al recién nacido se ha previsto el pago de subsidios en favor de la accionante.

II.5. Mediante Informe Técnico 031/2021 C.M.S. - RR.HH. de 31 de agosto, pronunciado por el Técnico I de Recursos Humanos (RR.HH.) y el Secretario Administrativo, ambos del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, se certificó que:

1. 1)La accionante ingresó a trabajar bajo la modalidad de libre nombramiento desde el 15 de octubre de 2019 hasta el 30 de junio de 2021;
2. 2)Se le entregó tres de los cinco paquetes correspondientes al subsidio prenatal; y,
3. 3)El cargo que ocupó fue el de Asesora Legal I de la Comisión Autonómica y Legislativa Municipal, con el nivel salarial "3" (fs. 282 a 283).

1. d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto". Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del EFP, prevé: "II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

1. a)A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento demérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad. (...)

1. c)A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.