Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0460/2022-S3 Sucre, 23 de mayo de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 41123-2021-83-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 52/2021 de 24 de junio, cursante de fs. 40 a 43 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ysabel Semo Guardian contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
La accionante por memorial presentado el 18 de junio de 2021, cursante de fs. 19 a 23, manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 4 de mayo de 2020, mediante Memorandum SDAF/394 A-D/2020 de 4 de mayo, fue designada como Tramitadora III - Memoria Institucional, en la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, cuando su hija contaba con menos de un mes de edad; motivo por el cual, aseguró a dicha menor a la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), donde se le calificó como beneficiaria del subsidio de lactancia; sin embargo, dicha asignación familiar no le fue cancelada; pese a que solicitó su pago, en varias ocasiones de manera verbal y escrita al "...Director de Bienestar Social..." (sic) de la referida entidad Gubernamental, sin obtener respuesta alguna; asimismo, con este fin se apersonó al área de Recursos Humanos (RR.HH.) en la que se le respondió que "...no había dinero que pronto me pagarían..." (sic).
Por lo que, ante la falta de pago de la asignación familiar, tuvo que cancelar con sus recursos económicos los gastos de alimentación de su hija, más aún cuando la espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su hija; adeudándosele por consiguiente siete meses de subsidio de lactancia que asciende a un total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos); los cuales al no haberse cancelado oportunamente y por el tiempo transcurrido, corresponden que sean cancelados en dinero.
I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos y los de su hija a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la alimentación; así como al principio de interés superior del niño, niña o adolescente reconocido en favor de la menor AA; citando a tal efecto los arts. 15.I; 18.I; 35; 36; 37; 38; 39; 40; 41; 42; 43; 44; 45.I, II, III y V; 48.III y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); 2 de la Declaración de los Derechos del Niño; y, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela solicitada y en consecuencia se disponga la cancelación de las asignaciones familiares de los siete meses de subsidio de lactancia de manera retroactiva, haciendo un total de Bs14 000.-.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 24 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 38 a 39 vta., en presencia de la accionante asistida de su abogada y la representante legal de la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional; asimismo, con relación al pago de las asignaciones familiares adeudadas solicitó que se efectúe en dinero; puesto que, los gastos ya fueron erogados con sus recursos económicos, de manera que no pueden ser pagados en especie.
I.2.2. Informe de la autoridad accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito cursante de fs. 34 a 36; así como en audiencia a través de su representante legal, manifestó que:
- a)Esta acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente por el incumplimiento del principio de subsidiariedad conforme establece el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
- b)El Informe D.L.Y.P.AS. /11/2021 de 22 de junio, emitido por la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social de dicha entidad departamental, refiere que se le debe a la accionante siete subsidios de lactancia correspondientes a junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todos de 2020, haciendo un total de Bs14 000.-;
- c)Conforme al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por RA 076-2019 de 29 de marzo, el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), por cada hijo o hija vivo, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; asimismo, acorde a dicha normativa se encuentra prohibida la otorgación del subsidio de lactancia en dinero; y,
- d)Solicitan se deniegue la tutela respecto a pago del subsidio de lactancia en dinero, pero sí en especie; y, en caso de conceder la tutela, requieren que la entrega de los subsidios familiares adeudados sean en el plazo de veinte días debido a los trámites que se encuentran pendientes en el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, sea sin costas y costos procesales.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 52/2021 de 24 de junio, cursante de fs. 40 a 43 vta., concedió la tutela solicitada disponiendo que la autoridad accionada en el plazo de quince días a partir de su legal notificación proceda al pago de los siete meses adeudados del subsidio de lactancia en favor de la accionante "...debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero" (sic); todo ello bajo los siguientes fundamentos:
- 1)Corresponde abstraer la observancia del principio de subsidiariedad, al tratarse de la necesidad de protección inmediata que requieren los derechos de la seguridad social y otros que se vinculan con el mismo;
- 2)Respecto a la otorgación de las asignaciones familiares, estas son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, ya que permite materializar el derecho a la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña; pues lo contrario implica la vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos por su falta de la provisión oportuna de dichas asignaciones familiares; y,
- 3)Conforme a lo manifestado, la falta oportuna del pago de las asignaciones familiares vulneró los derechos invocados en esta acción de defensa, siendo viable determinar su pago en forma monetaria; puesto que, en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría con su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentra acorde tanto para el desarrollo de la madre como del menor de edad hasta el primer año de edad; en consecuencia, considerando que la hija de la accionante cuenta con un año y seis meses de edad, corresponde que de acuerdo a los previsto en el art. 19 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero, concernientes de junio a diciembre de 2020.
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haber obtenido consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente: II.1. Mediante Memorandum SDAF/394 A-D/2020 de 4 de mayo, se designó a Ysabel Semo Guardian -ahora accionante-, para que ejerza el cargo de Tramitadora III - Memoria Institucional dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, con el nivel salarial 18 de la planilla de funcionamiento (fs. 7).
II.2. Cursa Certificado de nacido vivo, expedido por la Caja de Salud CORDES, correspondiente a la menor AA (fs. 3); asimismo, consta Certificado de Nacimiento perteneciente a la referida menor de edad, nacida el 4 de diciembre de 2019, figurando como su progenitora la accionante (fs. 5).
II.3. Consta Formulario de Aviso de Altas y Bajas de Beneficiarios de 13 de diciembre de 2019, en el que figura el alta de la hija de la accionante (fs. 6).
II.4. Por Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 16 de diciembre de 2019, emitido por la Caja de Salud CORDES, se determinó que a la accionante le corresponde el pago de doce asignaciones familiares concernientes al subsidio de lactancia, a ser canceladas en especie del 3 de enero al 3 de diciembre, ambos de 2020 (fs. 4).
II.5. Cursa Nota presentada el 19 de abril de 2021, ante el Director de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por la cual la accionante solicitó el pago en dinero del subsidio de lactancia correspondiente de junio a diciembre de 2020 (fs. 8).
II.6. Por memorial presentado el 9 de junio de 2021, la accionante solicitó al Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora accionado-, el pago de lactancia en efectivo correspondiente de junio a diciembre de 2020 (fs. 9 y vta.).
II.7. Cursa Informe D.L.Y.P.AS. /11/2021 de 22 de junio, por el cual la Analista IV de la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, indicó que a la accionante se le adeuda asignaciones familiares correspondientes a siete subsidios de lactancia de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, todos de 2020, valor del paquete Bs2 000.- que asciende a la suma de Bs14 000.- (fs. 32).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos y los de su hija, a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; así como al principio de interés superior del niño, niña o adolescente; puesto que, a pesar de solicitar en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, la entrega de siete subsidios de lactancia devengados, hasta la interposición de esta acción de defensa no se le canceló los mismos. En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. De las prestaciones del Régimen de asignaciones familiares y el principio de subsidiariedad
La , refiriéndose a este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y subrayado nos corresponden).
III.2. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden). Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo aprobado mediante RA ASUSS 065/2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
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