0468/2020-S1

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Tarija, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 01/2020 de 1 de enero, cursante de fs. 100 a 106, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo la devolución de la causa a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, para que pronuncie un nuevo Auto de Vista que se encuentre debidamente motivado y fundamentado tomando en cuenta los principios de legalidad proporcionalidad y razonabilidad sobre todo de excepcionalidad que corresponde en una resolución de apelación de medidas cautelares debiendo resolverse con dispensación de turno o sorteo, de tal manera que se evite la restricción innecesaria de libertad del accionante; asimismo, se deniega la emisión del mandamiento de libertad debiendo mantenerse la detención preventiva, con los siguientes argumentos:

1. a)El auto de vista ahora observado, contiene algunas afirmaciones o formas abstractas con respecto a las razones que le llevan a considerar el mantenimiento de la detención preventiva del accionante;
2. b)La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija en suplencia legal de su similar Primero, tiene que expresar de manera precisa las razones jurídicas y fácticas de por qué se debe mantener la detención preventiva, en cuanto a su necesidad y razonabilidad, entendiéndose que evidentemente al realizar la ponderación de derechos debe darse prioridad a los derechos de la víctima; sin embargo, al decir que se debe aplicar la interseccionalidad, se debe explicar por qué, no siendo suficiente mencionarla, puesto que al aplicar de memoria la norma o la doctrina, no le da al acusado una claridad con respecto a lo que se está disponiendo respecto a su situación jurídica;
3. c)La Sala debe indicar con precisión por qué motivos considera que se debe mantener la detención preventiva y también justificar la necesidad que obliga a ello; es decir, se debe considerar si la medida es proporcional, ya sea por la forma como se han producido los hechos, por la diferencia de edad, por la ventaja que hubo utilizado el agresor, o el porqué de la decisión;
4. d)La autoridad demandada se contradice valorando como prueba los informes policiales, al señalar que los servidores policiales, no tienen competencia para decidir la presencia o no de riesgos procesales;
5. e)En la resolución, no existe motivación muy precisa y clara, por lo que se tendría que dictar una nueva resolución cumpliendo con los principios de excepcionalidad proporcionalidad razonabilidad que establece el art. 235 ter del Código de Procedimiento Penal (CPP) modificado por la Ley 1173, y motivar si valora positiva o negativamente determinada prueba, explicando por qué la valora de tal manera, todo esto para dar una respuesta satisfactoria a ambas partes; y,
6. f)Al no comprobarse que se estuviera vulnerando el derecho a la libertad del accionante, no corresponde disponerse su libertad.

II.3. Cursa Auto de Vista 233/2019-SP1 de 12 de diciembre, a través de la cual Jorge Alejandro Vargas Villagómez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en suplencia legal de su similar Primera -ahora autoridad judicial demandado-, declaró sin lugar el recurso de apelación incidental interpuesto por la defensa, manteniendo firme la resolución impugnada, argumentando en lo esencial que:

1. 1)En el numeral 1 del art. 239 del CPP, se señala que la carga de la prueba la tiene la defensa, que debe presentar nuevos elementos que demuestren que ya no concurren los riesgos procesales activos, como también la probabilidad de autoría; en el presente caso, la defensa indicó que habría presentado nuevos elementos con relación a los riesgos procesales y que el tema de probabilidad de autoría no fue discutido;
2. 2)Del cuaderno de autos se tiene que existe una acusación formal contra el imputado lo que confirma de alguna manera la probabilidad de autoría sin que se haya vertido esto en audiencia de cesación a la detención preventiva;
3. 3)Con relación a los riesgos procesales, se debe tomar en cuenta la conducta desplegada por el imputado antes y después del hecho que se está investigando, la naturaleza del hecho que se investiga y de cuáles fueron las circunstancias y el fundamento que fueron motivo para la activación del riesgo procesal;
4. 4)Los elementos -de prueba- de la defensa deben ser pertinentes e idóneos para desvirtuar los riesgos procesales y en este caso, la defensa se ha referido a las actuaciones investigativas, los informes del asignado al caso, la pericia que no se ha realizado y el certificado de permanencia de buena conducta del Director de Régimen Penitenciario, elementos que han sido valorados por la Jueza de instancia;
5. 5)Si bien el informe policial o los informes del asignado al caso indican que no existen actos de obstaculización y de fuga, éstos no tienen la facultad para decir qué actos o circunstancias se pueden considerar como peligros procesales de obstaculización o de fuga, o que no existen, toda vez que no es competencia de los asignados al caso, sino simplemente emitir informes y es la autoridad jurisdiccional que es encargada de establecer y activar los riesgos procesales o desactivarlos;
6. 6)Del análisis del riesgo procesal del art. 234.10 -ahora numeral 7- del CPP, en los casos específicos de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- se determinó como fundamento que existe la prohibición de impunidad respecto a los casos de violación -conforme a jurisprudencia constitucional- y en el presente caso la vulnerabilidad -de la víctima- se ha tomado en cuenta para la activación de este riesgo procesal; los elementos nuevos que presenta la defensa frente a ese fundamento "...tomando en cuenta las circunstancias como ser la naturaleza del hecho, la conducta antes y después del imputado se ha activado este riesgo procesal de fuga, si tomamos en cuenta también lo que establece el artículo 234 del C.P.P., cuando nos indica claramente lo que se entiende por peligro de fuga, establece en la actual modificación de la Ley 1173, refiere ocho circunstancias y en las cuales la numeral 7 como peligro efectivo para la víctima y la que se ha activado justamente para evitar y sostener en este caso el peligro de fuga en mérito a esta circunstancia" (sic);
7. 7)Con relación al art. 235.2 del CPP, el certificado de permanencia simplemente acredita que guarda detención preventiva, que cumple las reglas de conducta establecidas en el régimen penitenciario, también que ha cursado estudios y los ha finalizado con su certificación correspondiente; "...el desarrollo de la investigación realizado en el presente caso y en lo principal de que también se ha recolectado todas las declaraciones informativas en la etapa preparatoria, sin embargo, existe otra etapa en la cual esas declaraciones van a tener su plena validez como prueba cuando se presente a deponer en un juicio oral público y contradictorio, ahora que elementos objetivos generadores de este peligro procesal de obstaculización se toma en cuenta; la declaración de la víctima de que el imputado conocía a la víctima y eso se extrae de la propia entrevista realizada, cuando el mismo imputado; sostiene que no la dejaba salir del lugar, son actos que en primera instancia se pueden tomar como generadores de peligro de obstaculización, sin embargo cuando ya ha concluido está etapa informativa y se ha presentado estas declaraciones informativas de alguna manera es evidente que han disminuido hasta que se tome las declaraciones y se deponga en juicio oral público y contradictorio, en cierta manera estos peligros procesales de obstaculización no desaparecen del proceso en sí mismo tampoco la parte de la defensa ha aportado elementos nuevos que nos indique que el imputado no ha estado obstaculizando, simplemente el imputado guarda una detención para contrarrestar los riesgos procesales activados en el presente caso" (sic);
8. 8)Del análisis efectuado de los nuevos indicios presentado por la defensa en cuanto a las declaraciones informativa, la forma como se ha activado y cuál es el elemento generador que se puede tomar en cuenta para considerar la latencia del peligro procesal de obstaculización, tampoco queda totalmente desvirtuado este peligro procesal, sino simplemente fue debilitado en razón a esa circunstancia;
9. 9)Se debe tomar en cuenta que el imputado conoce el entorno donde ha ocurrido el hecho, lugar del cual, de acuerdo a la entrevista a la víctima, el referido no la dejaba salir, así también conoce a los amigos de ésta, siendo circunstancias que se toman en cuenta para considerar que existe un peligro de obstaculización pero no en la magnitud que en primera instancia se activó; y,
10. 10)Si la defensa indica que ya no existen los peligros procesales, existe una contradicción cuando se solicita la detención domiciliaria, máxime porque actualmente no existen medidas sustitutivas a la detención preventiva, simplemente son medidas cautelares que la Ley 1173 ha modificado en su art. 231 bis, que ha establecido solamente medidas cautelares personales que están establecidas del 1 al 10 y dentro ellas se encuentra la detención domiciliaria como también la detención preventiva en todo caso para aplicar medidas cautelares de carácter personal deben concurrir no sólo la probabilidad de autoría sino también los riesgos procesales, mal podíamos solicitar la detención domiciliaria si se indica de que no existen los peligros procesales sea de fuga u obstaculización (fs. 82 vta. a 86 vta.).

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. i)La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso; i.a) La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación del art. 398 del Código de Procedimiento Penal;
2. ii)La protección de víctimas niñas y adolescentes en los procesos penales; ii.a) El Enfoque interseccional; y, ii.b) El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres;
3. iii)Sobre el riesgo procesal de fuga referido al peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer; y,
4. iv)Análisis del caso concreto.