0471/2022-S3

José Antonio Revilla Martínez y Esteban Miranda Terán, Presidente y Magistrado de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia; por informe presentado el 27 de agosto de 2021, cursante de fs. 188 a 192, manifestaron que:

1. a)El AS 550 fue emitido dentro del proceso contencioso seguido a demanda de la Empresa Constructora "FARCRUZ SRL" contra UAGRM y en resolución se declaró infundado el recurso de casación contra la Sentencia 11/19 de 12 de agosto de 2019, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz de la Sierra, que declaró probada la demanda, en lo referente a la pretensión de pago de reajuste e improbada con relación al pago de lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales y penales, correspondiendo en ejecución de sentencia cuantificar el monto que será pagado por concepto de reajuste de precio a favor de la "FARCRUZ S.R.L.", -tercera interesada- de acuerdo con el DS 29603;
2. b)En el caso no se cumplieron con los requisitos de contenido, porque a su entender la resolución impugnada no se encuentra emitida conforme al ordenamiento jurídico, argumentos que demuestran que la Universidad impetrante de tutela, incurrió en error al formular la presente acción de defensa, como si se tratase de otra instancia ordinaria, desconociendo la naturaleza de la acción de amparo constitucional, siendo que solamente alegaron de manera general que habrían incurrido en vulneración de las garantías generales del debido proceso sin sustento fáctico y normativo;
3. c)La jurisdicción constitucional se encuentra impedida de ingresar a verificar la interpretación de la legalidad ordinaria efectuada por los jueces y tribunales, al ser competencia exclusiva de esa vía; existiendo sin embargo, una excepción, debiendo al efecto cumplir con ciertos requisitos por la parte peticionante de tutela para que se efectué una revisión de la legalidad ordinaria ante eventuales violaciones de los derechos y las garantías constitucionales;
4. d)Los reclamos traídos a la acción tutelar, es una réplica argumentativa fraccionada por parte de la UAGRM de la demanda reconvencional en la que se alegó la caducidad del derecho, pago de penalidades, daños y perjuicios formulada dentro del proceso iniciado por la Empresa "FARCRUZ S.R.L.", la cual fue rechazada por Auto de 24 de noviembre de 2017, emitido por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz por no haberse subsanado oportunamente las observaciones efectuadas por el Tribunal de primera instancia y al no haber sido impugnada por la mencionada Universidad con los recursos que prevé la Ley, adquirió calidad de cosa juzgada, por tanto no fue objeto de pronunciamiento en la Sentencia de Primera instancia y menos en el Auto Supremo objeto de impugnación, concurriendo por ello una causal de improcedencia relacionada a actos consentidos;
5. e)El Auto Supremo cuya nulidad se pretende, identificó que previo a la suscripción del Contrato Modificatoria de 25 de octubre de 2007, mediante Oficio 247/2007 de 31 de agosto, emitida por el Jefe de Departamento, Infraestructura y Equipamiento de la UAGRM en cumplimiento a la instrucción del Rector de la Universidad puso en conocimiento al Director Administrativo y Financiero (DAF) de la referida Universidad, el pedido de aumento de un nivel al módulo de aulas de la Facultad de Contaduría, con el razonamiento que por informe del Ingeniero Estructuralista se confirmó que era posible incrementar un nivel al edificio en construcción, que encontraba computada y presupuestada en la suma de Bs960 499, 74.- (novecientos sesenta mil cuatrocientos noventa y nueve 74/100 bolivianos), presupuesto que fue elaborado por el Supervisor de Obra, el Fiscal de Obra y el Director de Obra;
6. f)Dicha solicitud de ampliación de un módulo propuesto por la Universidad, se lo realizó con el fin de obtener una acreditación exigida por el MERCOSUR, se estableció en base al Informe Legal 563/2007 de 11 de junio, que hizo conocer la posibilidad de incrementarse el objetivo del contrato de obra en un 10% en mérito a la Orden de Cambio y 15% por la vía de un contrato modificatorio;
7. g)En base a los Informes Legales y Presupuestarios emitidos por la Universidad, se suscribió el Contrato Modificatorio de 25 de octubre de 2007, cuyo objeto era el aumento de un nivel a la obra en ejecución, consistente en un módulo de aulas para la Facultad de Contaduría Pública por un monto de Bs900 485,51.- (novecientos mil cuatrocientos ochenta y cinco 51/100 bolivianos) que debía realizarse en setenta días adicionales al plazo inicial;
8. h)También se estableció que conforme las Notas e Informes legales relativos a la Orden de Cambio N° 1, al considerar la Universidad a través de sus instancias técnicas, legales y presupuestarias, la necesidad de crear nuevos ítems y cantidades adicionales, sobre el presupuesto de transformación, no contemplado en el contrato original, provocándose un incremento adicional del presupuesto de la obra de Bs321 551, 12.- (trescientos veintiún mil quinientos cincuenta y uno 12/100 bolivianos) y una incidencia en el costo total en un porcentaje de 5.36% de la obra para la ejecución;
9. i)De igual manera se advirtió de las Notas e Informes legales y técnicos, relacionados a la Orden de Cambio N° 2, que al considerar la Universidad, a través de sus instancias técnicas, legales y presupuestarias, la necesidad de incrementar nueve ítems, provocaron un aumento adicional del presupuesto de la obra de Bs75 040,64.- (setenta y cinco mil cuarenta 64/100 bolivianos) y una incidencia en el costo total en un porcentaje de 1.25%;
10. j)Se evidenció que las notas e informes legales, técnicos, resolución rectoral relativos a la Orden de Cambio N° 3, al considerar la Universidad a través de instancias técnicas, legales y presupuestarias para el indicado ítem de "Puesto de Transformación" que se provocó un incremento adicional de presupuesto de Bs139 182,02.- (ciento treinta y nueve mil ciento ochenta y dos 02/100 bolivianos) y una incidencia en el costo total de la obra en un porcentaje de 2.32%;
11. k)A consecuencia de los incrementos determinados por la referida UAGRM, la Empresa "FARCRUZ S.R.L." hizo conocer el incremento en los precios de los insumos pidiendo el reajuste de estos conforme el Libro de Ordenes de 16 de febrero y 7 de mayo, ambos de 2007, estableciéndose que conforme a la Cláusula Décima Sexta, relacionada al reajuste de precios, del Contrato 053/2006 y el DS 29603, facultaba a la empresa Contratista solicitar los reajuste de precios al contratante, requerimientos que no merecieron una respuesta por parte de la UAGRM, motivando que se inicie el proceso de resolución del contrato, paralizando las obras y determinando finalmente la resolución del contrato; y,
12. l)Con relación al derecho a la "seguridad jurídica" y al principio de legalidad, no corresponde a la acción de amparo constitucional proteger principios a no ser que se encuentren vinculados a un derecho fundamental que hubiera sido vulnerado, lo que no ocurre en la presente causa pues no consta que se argumentó esa situación.

Carla Andrea Rivero Balcazar, en representación legal de la Empresa Constructora "FARCRUZ S.R.L.", por memorial de 26 de marzo de 2021, cursante de fs. 172 a 173, manifestó que:

1. 1)La Universidad accionante utilizando el poder público desde el año 2009, fue burlando sistemáticamente normas y fallos emitidos a su favor, tales como el DS 29603, que establece el reajuste de obras en su art. 8 (Contrato con cláusulas específicas de reajuste) que los contratos que incluyan cláusula específica de reajuste de precios, deberán ser sujeta de análisis por el contratante para determinar la conveniencia de mantener dicha cláusula o aplicar lo establecido en el referido Decreto Supremo sobre variación de precios;
2. 2)Pese a la existencia de reclamaciones oportunas de reajuste de precios con cláusulas pactadas, se hizo caso omiso a dicha norma pública; por otro lado, luego que la Empresa Constructora "FARCRUZ S.R.L.", ganó en la vía civil y comercial anulándose la Sentencia y Auto de Vista, volviendo el expediente a fojas cero, contra dicho Auto Supremo interpusieron recurso de acción de amparo constitucional otorgándose la tutela, siendo confirmada mediante SCP 468/2013², y pese a la conminatoria de la "Sala Penal Segunda" al cumplimiento de la referida Resolución constitucional, no se acató la misma obligándoles a reiniciar acción en la vía contenciosa;
3. 3)La acción de amparo constitucional no es una instancia en procesos ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada, como el caso de autos, dado que el principio rector lo recoge el art. 128 de la CPE, que prevé que la tutela es contra actos u omisiones ilegales o indebidas, situación que no se observa en la presente acción de defensa que acusa supuestas infracciones de hechos debatidos, pero no de derecho; además, el Auto Supremo 550, lejos de determinar la violación de derechos a la parte impetrante de tutela, los ampara, no aprueba el informe pericial de "FARCRUZ S.R.L." disponiendo que el cálculo de reajuste a los precios se ejecuten en función al DS 29603; y,
4. 4)La acción de amparo constitucional es improcedente contra resoluciones que pudieran ser modificadas o suspendidas por cualquier otro recurso ordinario o extraordinario, como el recurso de complementación, aclaración y enmienda, expresamente señalado por el art. 55.II de la del Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley 254 de 5 de julio de 2012-, el cual no fue utilizado incumpliéndose la subsidiariedad; así, como es improcedente contra "...actos consentidos libre y expresamente...(sic); y, en el caso, la parte peticionante de tutela ejerce intervenciones en actos de ejecución de sentencia.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 107/2021 de 30 de agosto, cursante de fs. 237 a 240, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)Respecto al incumplimiento del principio de subsidiariedad alegado por la Empresa Constructora "FARCRUZ S.R.L." -tercera interesada-, indicando que no se hizo uso de la solicitud de complementación y enmienda respecto al Auto Supremo, se debe tener en cuenta que no es un recurso impugnaticio ni medio que permita reparar una eventual lesión de derechos fundamentales, siendo que no permite modificar la decisión; por lo que, lo alegado resulta inatendible;
2. ii)En cuanto a que los Magistrados accionados invocaron la concurrencia de actos consentidos como causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional, dicha alegación no merece una análisis profundo por cuanto no individualizaron ni precisaron dichos actos consentidos y que ellos estén directamente relacionados a los derechos invocados en relación a la decisión asumida en el AS 550 y no pueden estar referidas a la decisión de declarar por no presentada la reconvención de la UAGRM, por lo cual no existe materia para su tratamiento;
3. iii)Del análisis del referido Auto Supremo, se puede advertir que dicha decisión contiene una exposición de motivos precisos en cuanto a los elementos y antecedentes aportados en el proceso, en base al análisis de ellos, concluyen declarando infundado el recurso de casación;
4. iv)Respecto al análisis de la procedencia del reajuste de precios por el incremento del costo de los insumos de la construcción que afectaría en el presupuesto inicial en los contratos de obra de referencia, los Magistrados accionados concluyeron que de acuerdo a la cláusula Décima Sexta del contrato 53/2006 y el DS 29603, facultan para realizar la solicitud de reajuste de precios al contratante -UAGRM- y pese a las reiteradas peticiones escritas no merecieron respuesta por parte de la misma, y si bien el reajuste de precios de manera específica no está previsto como causal de resolución de contrato, de la interpretación del art. 568 del CC se entiende que la entidad universitaria tenía la obligación de pronunciarse sobre los requerimientos planteados y al no hacerlo infirió su negativa y el cumplimiento de una obligación contractual, el reajuste de precios que conlleva el no pago del importe de la obra contratada causal última que habilita la resolución de contrato y que la Universidad pretende desconocer con la resolución de contrato por suspensión de la ejecución de la obra atribuible a la empresa contratista, pero no era procedente la resolución de contrato por la paralización de obra, siendo que se pretendía soslayar las estipulaciones del contrato y lógicamente la normativa citada, además el pago por reajuste de precios en los insumos para la construcción si era procedente pues incluso fue reconocido en la Nota 24/2009 de 2 de febrero remitida al rector por el Jefe del Departamento de Infraestructura y esos montos deben ser corroborados en ejecución de sentencia;
5. v)En cuanto a la falta de análisis y pronunciamiento en el Auto Supremo 550 en relación a los recurso administrativos que debió haber activado la empresa ahora tercera interesada frente a la posición que asumió la Universidad así como respecto a que el proceso de resolución de contrato se hubiese iniciado previamente por parte de dicha Universidad, los Magistrados no hacen ninguna consideración respecto a los recursos administrativo sin embargo la parte accionante no estableció al respecto la relevancia constitucional para que se deje sin efecto el Auto Supremo para que los demandados se pronuncien respecto a ese tema, puesto que la sola omisión de pronunciamiento respecto a lo reclamado no puede sustentar la otorgación de tutela;
6. vi)Respecto a que si las obras estaban vigentes o no, los Magistrados refirieron que la falta de repuesta y solución al requerimiento de incremento o reajuste implica un incumplimiento del contrato y por supuesto que la empresa paralizó la obra, resulta aceptable dadas la circunstancias de una falta de pronunciamiento respecto a las previsiones asumidas en el contrato;
7. vii)Sobre el informe por el que se manifiesta que la empresa hubiese cuantificado el importe que le sería devengado, este es un dicho de paso, porque al final concluye que la empresa enmarcó su solicitud a las reglas cumpliendo el procedimiento de manera independiente en cada contrato cuantificando el importe que le será devengado, además que en forma reiterada y oportuna hizo conocer las mismas a la Universidad sin haber recibido respuesta razonable; el Auto Supremo en ningún momento estableció que la sentencia haya determinado esos montos, y el demandante a efecto de activar su demanda indicó que ahora ese informe pericial no haya sido aprobado, estableciendo que esa cuantificación fue diferida para ejecución de sentencia; en ese sentido no existe incoherencia a la que hace mención en la acción de amparo constitucional;
8. viii)En lo que atañe a la fundamentación y motivación se estableció cuáles fueron los antecedentes del caso e ingresando al fondo se hizo referencia respecto a los reclamos de incremento de precios e insumos y se pidió los reajustes que luego derivaron en el proceso, también se explicó el efecto que tuvo la Nota 24/2009 en la cual la propia Universidad reconoció la existencia de un incremento porque se hizo conocer la alza de los precios de los materiales, encontrándose con dichos elementos justificada la pretensión del demandante y se concluye que la causa para la resolución no es la falta de reajuste, sino que el no solucionarlo tiene que ver con el incumplimiento del contrato y el no pago de la contraprestación, porque el reajuste es parte del precio y cuando no se cumple, puede operar como resolución de contrato; dándose por ello las razones por las que se concluye declarar infundado el recurso; y,
9. ix)Respecto al derecho a la defensa y los principios de legalidad y seguridad jurídica, éstos solamente fueron invocados al no haberse expresado de qué manera resultaron lesionados, y si bien el principio de legalidad tiene que ver con la aplicación objetiva de la norma, en el caso no se ha cuestionado una errónea o arbitraria interpretación de alguna disposición y cuál el sentido correcto; en tanto que la seguridad jurídica tiene que ver con la previsibilidad de la decisión, pero al no haberse explicado de qué manera se hubiese lesionado no cuenta con elementos para su análisis.

El accionante alega la vulneración de los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; acceso a la justicia, a la defensa e igualdad; así como los principios a la seguridad jurídica y legalidad vinculados al debido proceso de la Universidad que representa, alegando que dentro del proceso contencioso sobre pago de reajuste pactado en el contrato de obra por incumplimiento de insumos en la construcción de un módulo de aulas para la Facultad de Contaduría Pública, más lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales y penales, interpuesto por la Empresa Constructora "FARCRUZ S.R.L." contra la referida Universidad; en casación las autoridades accionadas declararon infundado dicho recurso, Resolución que consideran lesiva a sus derechos por cuanto al emitir dicho fallo:

1. a)No se consideró que el DS 29603 no permite incrementos adicionales de más del 15% del contrato original, y en el caso conforme a los contratos suscritos en el marco del DS 27328, conllevan a un incremento del 23,96% al monto original, no correspondiendo por ello el reajuste de precios solicitada por la Empresa Constructora -ahora tercera interesada-;
2. b)No se valoró la ejecución de la obra, el cumplimiento del contrato y si las obras estaban vigentes o en mora para la procedencia del reajuste, debiendo tomar en cuenta que para dicho incremento el porcentaje máximo previsto es del 15% para contratos suscritos en el marco del DS 27328;
3. c)No se dijo nada sobre que la sentencia no analizó las condiciones porcentuales, los plazos pactados en el contrato y en el Decreto Supremo antes señalado, que fueron incumplidos por la Empresa Constructora "FARCRUZ S.R.L.";
4. d)La Sentencia no determinó la resolución del contrato como pretendía la tercera interesada, por cuanto la UAGRM no resolvió en sede administrativa por incumplimiento de la referida Empresa, situación que no fue analizada en Sentencia;
5. e)Se declaró infundado el recurso de casación, bajo razonamientos incongruentes, al manifestar que si bien el reajuste de precios no estaría de manera específica como causal de resolución de contrato, de manera contradictoria bajo la interpretación del art. 568 del CC, la UAGRM tenía la obligación de pronunciarse sobre las solicitudes planteadas y al no hacerlo, la empresa habría inferido su negativa y cumplimiento de una obligación contractual, aplicando una norma civil sustantiva de naturaleza diferente a un contrato administrativo en el que intervine el Estado desconociendo el contenido del Contrato 53/2006;
6. f)No se consideró que la Sentencia 11/19 declaró probada la demanda contenciosa sólo en relación al pago de reajuste y en ningún momento resolvió el Contrato 53/2006 o su modificatorio, empero el Auto Supremo cuestionado, se pronunció de forma ultra petita, desconociendo que la empresa no pidió que se determine resuelto el contrato;
7. g)Existe incongruencia ultra petita en el AS 550 al haberse señalado que la tercera interesada, hubiera cuantificado el importe por reajuste de precios y que dichos montos debían ser corroborados en ejecución de sentencia, cuando la Resolución de primera instancia indicó que si bien había un informe pericial, éste no realizó un análisis en el marco del DS 29603 siendo desestimado por inidóneo para resolver la causa;
8. h)No se analizó el DS 29603 en sus arts. 1, 2 y 3 para su aplicación en la causa, y pese a que la Sentencia fue clara en este aspecto los Magistrados accionados dispusieron que los montos debían ser corroborados en ejecución de sentencia, generando inseguridad e incertidumbre en la UARGM, al no tener certeza sobre el reajuste del precios de materiales de construcción de la lista consignada en el art. 1.I.b) de ese Decreto Supremo; e,
9. i)No efectuó ningún análisis sobre la forma de resolución del Contrato 53/2006, previsto en la Cláusula Décima del Contrato, para concluir si evidentemente la resolución del contrato en sede administrativa fue cumplida por la Empresa o por la Universidad, dado que ambas partes comunicaron mutuamente la resolución, siendo que la UAGRM fue la primera que rescindió mucho antes que la Empresa, razón por la cual se debió fundamentar y motivar al respecto.