0473/2021-S1

Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, el 28 de octubre de 2020, presentó informe escrito, cursante de fs. 48 a 51 vta., manifestando que:

1. a)El peticionante de tutela cuestiona el Auto de Vista 223 de 15 del mismo mes y año, sin señalar las razones del porqué, la labor interpretativa resulta insuficiente, arbitraria, incongruente, absurda e ilógicamente motivada, efectuando solo una relación de antecedentes en la acción de libertad y sin establecer el nexo causal de los hechos lesivos y los derechos lesionados;
2. b)En el presente caso no ocurrió ninguna vulneración del derecho a la libertad y lo que el accionante pretende, es que el Tribunal Constitucional Plurinacional intervenga como una instancia más que revise los actos del Tribunal de apelación, situación prohibida, puesto que el control de legalidad ordinaria, la aplicación de la ley en materia penal es facultad exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios;
3. c)Determinó la admisibilidad y procedencia de la apelación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Gobierno Autónomo Departamental (GAD) de Santa Cruz, Casa de la Mujer, Servicios Integrales de Justicia Plural (SIJPLU), Servicio Plurinacional de Asistencia a la Víctima (SEPDAVI), concluyendo que el riesgo procesal de fuga como actividad delictiva reiterada prevista en el art. 234.8 del CPP (ahora numeral 6 en la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niños, Niñas, Adolecentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-), fue alegada por el Ministerio Público en la audiencia de medidas cautelares, señalando que el imputado tenía tres denuncias por el delito de violación, riesgo procesal que queda vigente en la audiencia de apelación incidental en la que se emitió el Auto de Vista 200/2019 de 27 de agosto;
4. d)En la audiencia que dio lugar al Auto Interlocutorio 15/20 de 5 de octubre de 2020, -motivo de apelación- solo se presentó el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), no se presentó prueba sobre los otros procesos penales que den cuenta de sus estados, por lo que se consideró que concurre el mencionado riesgo procesal;
5. e)Con relación al peligro para la víctima previsto en el art. 234.7 del CPP, el Tribunal de Sentencia Penal Décimo Segundo de la Capital del departamento de Santa Cruz, en audiencia de cesación de la detención preventiva de 5 de octubre de 2020, desarrollo su fundamento, estableciendo medidas de protección, como a toda autoridad le corresponde, así como en el Auto de Vista emitido, se explicó minuciosamente este riesgo, distinguiendo sus vertientes y concluyéndose que estaba latente el peligro para la victima;
6. f)Respecto al art. 235.2 del CPP, en la señalada audiencia de cesación, el Tribunal de la causa dejó latente este riesgo procesal y en la audiencia de apelación incidental de 13 de julio del citado año, mediante Auto de Vista 152/2020, el "Vocal de turno de la Sala Penal Tercera" (sic) justifico la vigencia de ese riesgo procesal, por la falta de declaración de testigos plenamente identificados; y,
7. g)Existe la obligación de velar por los derechos y garantías del imputado y de la víctima, y tratándose de un delito de violación a una menor de 13 años, las autoridades están en la obligación de analizar y ponderar los derechos con enfoque interseccional, en ese entendido el Tribunal de apelación actuó en los marcos del art. 398 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada y congruente, el impetrante de tutela debe tomar en cuenta que las medidas cautelares son de carácter provisional, no causan estado y que su situación jurídica puede cambiar siempre y cuando demuestre con nuevos elementos que los motivos que fundaron la decisión cambiaron o tornan conveniente que sean sustituidas por otras medidas menos gravosas. Por lo expuesto solicita se deniegue la tutela.

El Tribunal de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 28/20 de 28 de octubre de 2020, cursante de fs. 122 a 123, denegó la tutela solicitada, en merito a los siguientes fundamentos:

1. 1)En la presente acción de defensa no se demostró que la vida esté en peligro, tampoco que se encuentre ilegalmente perseguido, o indebidamente procesado, puesto que se encuentra bajo control jurisdiccional del Tribunal de Sentencia Penal Décimo Segundo de la Capital del referido departamento, menos que haya sido indebidamente privado de su libertad personal, puesto que fue sometido a una audiencia de medidas cautelares en el que se le impuso la detención preventiva por la existencia de riesgos procesales, que no fueron desvirtuadas en las audiencias que resolvieron su petición de detención preventiva;
2. 2)La acción de libertad no es la vía correcta para resolver la pretensión, correspondiendo presentar la misma cuando no existan otros medios de defensa; añadiendo, que el Tribunal de garantías no puede revisar la valoración de la prueba efectuada en el Auto de Vista impugnado respecto a los riesgos procesales, siendo esta una tarea exclusiva de la jurisdicción ordinaria; y,
3. 3)En esta audiencia no se escuchó al accionante referirse a que derechos se ha vulnerado, en todo caso tenía la acción de amparo constitucional, en la que se puede revisar la valoración de la prueba documental presentada, aspecto que no se encuentra directamente relacionado con su libertad personal.

II.2. Consta Acta de audiencia de apelación de cesación a la detención preventiva, de 5 de octubre de 2020, contra el Auto Interlocutorio 15/20, en las cuales las partes presentes impugnaron la descrita resolución en base a los siguientes argumentos:

1. i)Por su parte, el Ministerio Público indicó que no es cierto que se hubiera desvirtuado el peligro de fuga dispuesto en los arts. 234.8 (ahora numeral 6) y 235.2 del CPP, estableciendo que no se consideró sus fundamentos, respecto a que el imputado estuvo prófugo, siendo detenido en otro país en un acto de evasión de la justicia, siendo un riesgo que no desapareció. De igual manera respecto al art. 235.2 del CPP, se señaló que el imputado puede influir sobre participes, víctimas, testigos y peritos, considerando que nos encontramos en etapa de juicio oral y la jurisprudencia determinó que se puede obstaculizar el desarrollo del proceso hasta que exista sentencia ejecutoriada, situación no tomada en cuenta por el Tribunal de Sentencia Penal Décimo Segundo de la Capital del departamento de Santa Cruz;
2. ii)Por su parte, la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia señaló que: inicialmente se mantenían vigentes los riesgos procesales dispuestos en los arts. 234. 6 y 7 ;y, 235.2 del CPP, y el referido Tribunal de Sentencia, no consideró que respecto al peligro de fuga, este proceso tiene data antigua, no es el único proceso con el que cuenta el imputado por delito de agresión sexual, y se demoró casi un año para dar con su paradero. Respecto al 234.7 del citado Código, se establece que el imputado, fue considerado uno de los diez reos más peligrosos del Centro Penitenciario Palmasola Santa Cruz siendo trasladado por esta situación. Respecto al art. 235.2 de la ley adjetiva penal, se debe considerar que este riesgo se mantiene vigente hasta lograr una sentencia ejecutoriada, debiendo considerarse que en juicio declararan dos testigos y otros que no quisieron declarar por el susto. Por lo que no está de acuerdo con la resolución que hace el citado Tribunal de Sentencia, desvirtuando dos riesgos procesales, solicitando se declaren los mismos como concurrentes;
3. iii)El representante del SIJPLU, manifestó que solo se mantuvo vigente el art. 235.2 del CPP como riesgo procesal; sin embargo, debe tomarse en cuenta, que no se desvirtuó el peligro efectivo para la víctima, debiendo cuidarse a una víctima menor, considerando el delito y que el imputado fue sacado del señalado Centro Penitenciario y llevado a otro Centro por su grado de peligrosidad, debiendo velar por la víctima y la perspectiva de género;
4. iv)El representante de la Casa de la Mujer, solicitó se considere la situación de menor de edad de la víctima y el delito de violencia sexual, constituyéndose en un delito de lesa humanidad, en el que debe analizarse la perspectiva de género; considerando la situación de vulnerabilidad de la víctima y desventaja con la que se encuentra con relación al imputado, además de ser la misma huérfana, niña y mujer, siendo en consecuencia parte de un grupo vulnerable. Además, con relación al interés superior del niño, tampoco fue valorado por el Tribunal a quo, debiendo siempre resolverse en preminencia de sus derechos. El imputado, tenía un vínculo con la víctima, era considerado el hermano mayor dentro de la "Aldea Padre Alfredo" teniendo a su cuidado a la misma, por lo que solicita se mantengan los riesgos procesales dispuestos por los numerales 8 y 10 (ahora 6 y 7) del art. 234 del CPP; y,
5. v)El representante del GAD de Santa Cruz, indica que la apelación se planteó en base al principio de legalidad, que exige una resolución debidamente motivada, además de la vulneración a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, teniendo así, que estando concurrentes los riesgos procesales dispuestos por los art. 234.6,7; y, 235.2 del citado Código la defensa del imputado presentó un acta de firma de garantías dispuesta por orden judicial, sin embargo, tal situación no tiene razón de ser, siendo una situación improcedente y que sirvió también para desvirtuar el peligro para la sociedad, constituyéndose tal situación en una medida revictimizadora, por lo que no puede considerarse esta prueba para delitos de índole sexual debiendo tomarse en cuenta que el acta, lo suscribe el imputado con los padres de la víctima y los mismos ya no serían los tutores de la misma. Además, adjuntó un certificado de REJAP, con el cual se desvirtúa el peligro para la sociedad, más no así para la víctima, por lo que solicita se mantengan latentes los riesgos procesales descritos en los arts. 234.6 y 7; y, 235.2 de la ley adjetiva penal considerando que el Tribunal a quo, no realizó una correcta valoración de los riesgos procesales (fs. 28 a 40 vta.).

II.3. La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, resolvió las apelaciones incidentales mediante Auto de Vista 223 de 15 de octubre de 2020, declaró admisible y procedente la apelación presentada por el Ministerio Público, Defensoría de la Niñez y Adolescencia, SIJPLU, SEPDAVI, Casa de la Mujer, y el Gobierno Autónomo "Municipal" -siendo lo correcto Departamental- de Santa Cruz y admisible e improcedente la apelación presentada por el imputado, revocando parcialmente el Auto Interlocutorio 15/20 y disponiendo mantener la detención preventiva del imputado por concurrir los riesgos procesales previstos en los arts. 234.6, 7; y, 235.2 del CPP en base a los siguientes fundamentos:

1. a)Con relación al art. 234.8 (ahora numeral 6) del CPP, en primera instancia, reiteró los antecedentes de las audiencias en las que se trató este riesgo, tanto en primera instancia como en alzada, determinando finalmente que:

Al respecto la Sentencia Constitucional No 185/2019-S3 establece: "En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: 'La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior'; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del C.P.P. precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada."; esta Sentencia Constitucional es por un delito de robo agravado y en este delito de robo agravado se hace una diferencia entre el núm. 8) y núm.10) ahora modificado por la Ley Nº 1173 siendo el núm.

1. 6)y núm. 7), porque el núm.
2. 7)se tiene que establecer que la prueba pertinente e idónea es un REJAP para que no pueda ser un peligro para la sociedad, pero en este caso corresponde analizar respecto al num. 6) por lo tanto está firme y subsistente el art. 234 num 6) del C.P.P.

1. b)Con relación al art. 234.7 de la CPP, en primera instancia reiteró lo referido por el Tribunal a quo, quien en suma, determinó la inconcurrencia de este riesgo procesal, puesto que:
2. 1)El riesgo procesal, solo se encontraba vigente respecto a la víctima,
3. 2)El imputado presentó un "acta de garantías constitucionales" a favor de la víctima, mismo que refería que no se comunicaría ni tendría contacto por ningún medio, ya sea de forma directa o indirecta con ella y otras garantías, siendo esta una acta donde firma el acusado y el investigador de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (FELCC);
4. 3)Se señala la presentación del REJAP y que en el transcurso del proceso, se otorgaron medidas de protección a la víctima, mismas que fueron notificadas a la GAD de Santa Cruz y a la Casa "MAIN" que es donde residiría la menor, indicando que ellos, son los responsables y que "tienen que adoptar mecanismos en el sentido de que si alguna persona o tercera persona va y merodea o pide, y requiere conversar con la menor, inclusive se puede hacer auxilio de la fuerza pública (policía) con relación a esa persona..." (sic); y,
5. 4)Finalmente por lo descrito da por enervado el riesgo procesal en primera instancia.

1. c)Con relación al art. 235.2 del CPP, reiteró lo referido por el Tribunal a quo para finalmente establecer que:

1. d)Con relación a la apelación presentada por el imputado respecto a que ante la vigencia de un solo riesgo procesal, corresponde conceder la libertad: indica que los argumentos vertidos por las partes fueron claros con una correcta motivación conforme el art. 124 del CPP; además, se analizaron las pruebas presentadas conforme al art. 239.1 del citado Código, considerando que la carga de la prueba le corresponde a la parte que solicita el incidente y este no cumplió con la carga probatoria; así también, se tiene que la carga argumentativa, realizada por el Ministerio Público y las partes apelantes no fueron escuchadas por el Tribunal a quo y no fueron valoradas al no realizar congruentemente, el camino que siguieron estos riesgos procesales, del art. 234.6 y 7 del CPP hasta llegar a la audiencia de cesación a la detención preventiva de 5 de octubre de 2020, determinando que el Tribunal a quo, dictó su resolución con violación a las garantías del proceso, derecho a la fundamentación con una correcta motivación y análisis de las pruebas y congruencia, presentadas conforme establece el art. 115.I y II con relación al art. 239.1 de la ley adjetiva penal. Concluyó señalando que:

1. e)Finalmente a momento de fundamentar la complementación y enmienda planteada por el ahora impetrante de tutela resolvió:

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, congruencia e igualdad de partes; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación a infante, niña, niño o adolescente, se emitió el Auto de Vista 223 de 15 de octubre de 2020 carente de fundamentación, motivación y congruencia, en la que los Vocales ahora demandados:

1. i)Incurriendo en incongruencia revocaron dos riesgos procesales que no fueron postulados por los apelantes, y aplicaron el principio de potestad reglada sin que el mismo haya sido propuesto como agravio por la parte recurrente; y,
2. ii)Prescindieron fundamentar sobre los riesgos de juicio que determinan la probabilidad de autoría y los riesgos procesales que exige el art. 233 del CPP; asimismo, sustentándose solo en el principio de potestad reglada decidieron aplicar la medida más gravosa, soslayando explicar y argumentar los motivos del porqué las otras medidas cautelares no son efectivas para lograr la misma finalidad, transgrediendo de esa forma el Protocolo de Audiencias de Medidas Cautelares relacionadas al principio de proporcionalidad.