Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0477/2023-S2 Sucre, 5 de junio de 2023
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 47632-2022-96-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 049/2022 de 11 de mayo, cursante de fs. 40 a 43 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yeraldine Caller Chávez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 6 de mayo de 2022, cursante de fs. 1 y 17 a 21 vta., la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Señaló que en su condición de personal eventual en el Gobierno Autónomo Departamental de Beni fue recontratada el 4 enero de 2021 por Memorándum SDAF/99-AD/2021, como Analista II - Dirección Departamental de Recursos Humanos (RR.HH.) dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas. Después de dar a luz a su hija en febrero de igual año, solicitó verbalmente y por escrito el pago de sus subsidios de lactancia; sin embargo, no recibió ninguna respuesta ni pago por parte del empleador.
Indicó que erogó los gastos de alimentación para ella y su hija por un monto que ascendería a más de Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos); además, alegó que el incumplimiento habría puesto en grave riesgo la nutrición y formación física de su hija. En este caso, la autoridad ahora demandada no cumplió con su obligación de pagar los subsidios de lactancia.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos a la seguridad social, vida, salud y a la alimentación; citando al efecto los arts. 45.I, II, III y V; 48.I, II, III y IV; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar la cancelación de las asignaciones familiares de manera retroactiva en "DINERO" consistente en once subsidios de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 11 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 38 a 39 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido de su demanda, y amplió su demanda señalando que:
- a)La subsidiariedad debería ser considerada teniendo en cuenta los parámetros constitucionales, la SCP "343/2018-S de 17 de julio de 2018" (sic) y las líneas adoptadas por la "Comisión Interamericana de Derechos Humanos" (sic) sobre el interés superior del menor, en la cual se establece que "no es necesario adoptar la subsidiaridad" (sic), en este caso por ser derechos fundamentales;
- b)En cuanto al fondo, reclamó de forma oportuna y en reiteradas ocasiones el pago de las asignaciones familiares;
- c)Por lo cual, correspondería que sean cancelados en dinero; toda vez que, el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental reconocido por la Constitución Política del Estado; y,
- d)Reiteró se le conceda la tutela correspondiente y se proceda al pago de los subsidios de lactancia en efectivo.
I.2.2. Informe del demandado
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador Departamental de Beni, a través de sus apoderadas legales presentó informe escrito el 11 de mayo de 2022, cursante de fs. 34 a 36, y en audiencia ratificó el mismo, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:
- 1)Consideró que existiría subsidiariedad porque la acción de amparo constitucional no procederá cuando existan otros recursos que pudieran modificar o suprimir las resoluciones judiciales o administrativas y no se haya hecho uso oportuno de ellos, basando su argumento en lo siguiente:
- i)El art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) establece las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional;
- ii)La , establece reglas y subreglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad; y,
- iii)El , dispone que la acción tutelar solo podrá ser analizada en el fondo cuando la parte accionante hubiere acudido con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta lesión al derecho fundamental o garantía constitucional invocado;
- 2)En cuanto al fondo, se presentó una certificación por la Dirección de Bienestar Laboral y Previsión Social de la Gobernación, Informe 183/2022 de 10 de mayo; por el que, se determinó el pago de once meses de subsidios a la ahora impetrante de tutela;
- 3)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sería una institución pública y se solicitó que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- 4)El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, define las asignaciones familiares y el subsidio de lactancia; y,
- 5)El referido Reglamento establece que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante la Resolución 049/2022 de 11 de mayo, cursante de fs. 40 a 43 vta., concedió la tutela, disponiendo se proceda al pago de once subsidios y dentro del plazo de veinte días el subsidio de lactancia, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos:
- a)Previo a ingresar a analizar la problemática planteada, es necesario referirse a la aplicación del principio de subsidiariedad; razón por la cual, habiéndose denunciado la vulneración a derechos constitucionales vinculados con la seguridad social, en virtud a lo expuesto en la "" (sic), corresponde la abstracción del mencionado principio;
- b)Del informe escrito y lo manifestado en la audiencia por ambas partes, reconocieron que adeudan a la parte accionante once subsidios de lactancia;
- c)La autoridad demandada solicitó que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días y pidió que se deniegue la tutela solicitada por el pago en dinero, conforme al art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida; toda vez que, los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero;
- d)Conforme a la SCP "0894/2019-S3 de 31 de octubre" (sic) consideró que la otorgación de las asignaciones familiares serían de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trataría de la seguridad social relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpliera un año de edad, y que el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares permitiría la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido;
- e)En el presente caso, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la impetrante de tutela generó lesión de los derechos constitucionales invocados; y,
- f)En ese contexto, fue viable determinar el pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, conforme al art. 19 del precitado Reglamento, correspondiendo disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Memorándum SDAF/99 A-D/2021 de 4 de enero; por el que, el Director del Servicio Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental de Beni designó a Yeraldine Caller Chavez -ahora accionante- en el cargo de "ANALISTA II - DIRECCIÓN DPTAL. DE RECURSOS HUMANOS GAD - BENI, dependiente de la Secretaría Departamental de Administración y Finanzas" (sic), con un nivel salarial 9 de la planilla de inversión, hasta el 31 de diciembre (fs. 3).
II.2. El Contrato Administrativo de Personal Eventual GAD-BENI-C. E-21/2022 de 3 de enero, suscrito entre el Secretario Departamental de Administración Y Finanzas GAD-Beni y la ahora solicitante de tutela suscribieron un contrato a plazo fijo hasta el 31 de marzo de 2022, con el el cargo de "ANALISTA II - DIRECCIÓN DPTAL DE RECURSOS HUMANOS GAD - BENI UNIDAD", con dependencia de la referida Secretaría, con un nivel salarial 9 de la planilla de inversión (fs. 4 a 6)
II.3. Cursa Certificado Médico de "Nacid@ Viv@" CNVBN/1808 10339 de 22 de febrero de 2022, correspondiente a la recién nacida AA, siendo la madre Yeraldine Caller Chávez, emitido por Javier Ramírez, Médico Pediatra de la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES [fs. 7]).
II.4. La Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de la Caja de Salud CORDES de 3 de marzo de 2021, a favor de la asegurada Yeraldine Caller Chávez -hoy demandante de tutela-, determinando la cancelación del subsidio de natalidad, y el inicio del pago de las asignaciones familiares a partir del 1 del mismo mes y año, hasta el 22 de febrero de 2022, correspondiéndole doce asignaciones (fs. 9).
II.5. Por nota de 29 de abril de 2022, la impetrante de tutela solicitó a la ahora autoridad demandada el pago de once meses de subsidio de lactancia en efectivo (fs. 12).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; toda vez que, su empleador el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, no entregó oportunamente el subsidio de lactancia, solicitando se disponga la cancelación de once subsidios de lactancia.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor. Jurisprudencia reiterada
La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y progenitores, a través de la , determina que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..." (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la , haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (énfasis añadido).
En ese entendido, la , en cuanto a la seguridad social y a la excepción al principio de subsidiariedad, señaló lo siguiente: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).
De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.
III.2. Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección. Jurisprudencia reiterada
Al respecto, la , establece que: "Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.
En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: 'Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución...'; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: '...garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.
Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), de 14 de octubre de 1999, que de acuerdo a su art. 1: '...establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia'; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).
En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su Principio 2, determina que los niños gozarán de una: '...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño'. El art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: '...derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado'. En igual sentido, se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso, de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: '...Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.
6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar "una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran", encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia...'
El fallo citado continúa estableciendo que: '...El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.
(...)
6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor'.
De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.
En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: '...las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos' " (las negrillas son nuestras).
III.3. En cuanto al régimen de asignaciones familiares y del subsidio de lactancia
El art. 45.II de la CPE, establece que: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social" (las negrillas fueron agregadas).
En este sentido, los parágrafos III y V de la misma disposición constitucional estipulan que: "El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
(...)
V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (las negrillas nos pertenecen).
El art. 50 de la Norma Suprema, dispone que: "El Estado mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social" (las negrillas son nuestras).
En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme el art. 51 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina:"... Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie..." (énfasis añadido).
De la misma manera, el art. 25.c del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: "Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
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