Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0483/2022-S4 Sucre, 6 de junio de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 41311-2021-83-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 055/2021 de 25 de junio, cursante de fs. 48 a 53, pronunciado dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Leidy Medrano Mendoza contra Cecilia Giraldo Justiniano, Presidente y Valeria Roca Guardia, Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.), ambas de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 22 de junio de 2021, cursante de fs. 1; y, 22 a 26, la accionante, expuso los siguientes argumentos:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Fue funcionaria pública de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni desde el 2 de enero de 2020 hasta el 11 de junio de 2021, ostentando una relación laboral con la señalada entidad durante su embarazo y el primer año de vida de su hija AA.
Mediante nota presentada el 25 de febrero de 2020, puso en conocimiento de la Jefatura de RR.HH. de la indicada institución, su estado de gestación; asimismo, por nota de 22 de septiembre del citado año al momento de solicitar el pago de subsidio de natalidad y lactancia, informó a la entidad el nacimiento de su hija ocurrido el 11 de junio del mismo año, adjuntando al efecto el correspondiente certificado de nacido vivo y el aviso para el pago de subsidio de lactancia, ambos extendidos por el Ente Gestor Caja Petrolera de Salud (CPS).
Empero, a pesar de haber solicitado oportunamente la cancelación de los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, solo le pagó el subsidio prenatal y de natalidad, adeudándole a la fecha, doce meses de subsidio de lactancia, correspondiendo ser cancelados los mismos retroactivamente en dinero por la suma de Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos).
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela señaló como lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 9.4, 13, 14, 15, 20, 24, 35.I, 45.III y V, 48.I y IV, 109 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada, ordenando a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, el pago de doce meses de subsidio de lactancia adeudados en dinero por la suma de Bs22 000.-.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 25 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 46 a 47, en presencia de la accionante asistida por su abogada y la autoridad demandada Valeria Roca Guardia acompañada por su abogado, y ausente la codemandada Cecilia Giraldo Justiniano, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La impetrante de tutela, a través de su abogada, ratificó los términos expuestos en su memorial de interposición de esta acción de defensa.
En uso de su derecho a la réplica, respecto al informe presentado por la parte demandada, refirió lo siguiente:
- a)En cuanto a que le correspondería solo diez meses de pago de subsidio de lactancia y no así doce meses; por cuanto, el aviso de cobro solo establecía la cancelación del mismo desde el mes de septiembre de 2020 hasta junio de 2021; al respecto, se tiene que la fecha en que nació su hija (junio de 2020) la población se encontraba en cuarentena rígida y la actividad laboral de las instituciones de la función pública estaba inestable; por lo que, no pudo sacar el certificado de nacimiento de su hija para poder presentar a la CPS a efecto de que le extiendan el aviso de cobro de lactancia; es así que, ni bien pudo obtener el certificado se apersonó a la CPS y tuvo el señalado aviso, pero lamentablemente la indicada Caja de Salud puso desde el momento de la presentación del certificado de nacido vivo; sin embargo, debe entenderse que la mencionada situación, justifica el retraso en adquirir este aviso para el cobro del subsidio de lactancia; y debe considerarse que el derecho de la niña a la lactancia surge el día que la menor nace; es decir, el 11 de junio de 2020, pues conforme a la Constitución Política del Estado y la normativa vigente, la asignación familiar es desde el momento del nacimiento, entonces la menor tiene derecho a doce meses de lactancia; y,
- b)Respecto al último subsidio, correspondía que el mismo sea extendido hasta el 11 de julio; ya que, de acuerdo al art. 21 del Reglamento del Control de Asignaciones Familiares; se tiene que, los empleadores están prohibidos de retrasarse por más de un mes en el pago de subsidio prenatal y lactancia y una vez vencido concierne su pago en dinero. I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Cecilia Giraldo Justiniano, Presidente de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, no presentó informe escrito alguno; así como, tampoco se hizo presente en audiencia pública de esta acción de defensa, pese a su legal citación, cursante a fs. 30.
Sin embargo, se tiene el informe presentado por el Asesor Jurídico de la Presidencia de la indicada Asamblea Legislativa Departamental el 25 de junio de 2021, cursante a fs. 38 y vta.; por el cual, señaló que Cecilia Giraldo Justiniano no se encontraba en el país, debido a que fue declarada en comisión al Estado de Rondonia de la República Federativa de Brasil, desde el 20 al 25 de junio de 2021; adjuntando al efecto la Resolución de Asamblea 008/2021-2022 de 15 de junio.
Valeria Roca Guardia, Jefa de RR.HH. de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, por informe presentado el 25 de junio de 2021, cursante de fs. 44 a 45, manifestó lo siguiente:
- 1)Existen incongruencia y falta de motivación en la acción de amparo constitucional presentada; pues por un lado, en la relación de los hechos, la impetrante de tutela acusó que se le debe doce meses de subsidio de lactancia a razón de Bs2 000.- por mes; pero luego en el petitorio, realizó una liquidación de doce meses en la suma de Bs22 000.- que no corresponde al derecho reclamado;
- 2)No se señaló de manera precisa qué derecho fundamental fue vulnerado con relación a los hechos reclamados; ya que, solo se limitó a exponer de manera genérica los derechos y garantías constitucionales que prevé la Constitución Política del Estado; por lo que, no se cumplió con lo establecido en los arts. 77.4 y 6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) -actualmente derogada por mandato de la Disposición Final Tercera del Código Procesal Constitucional-; y,
- 3)Del Aviso para el pago de subsidios familiares emitido por la CPS; se advierte que, la cancelación del subsidio de lactancia, se inicia a partir de septiembre de 2020 hasta junio de 2021, teniendo un total de diez meses de pago del indicado subsidio; además, se tiene que la menor nació el 11 de junio de 2020; por lo que, cumple un año el 11 de junio de 2021; por lo tanto, aún no ha vencido el plazo para el pago del décimo segundo mes del subsidio de lactancia; en consecuencia, la accionante, no puede reclamar derechos siendo que éstos aún no se le han "consagrado a través del tiempo" (sic). Por lo expuesto, solicitó la denegatoria de la tutela impetrada.
En audiencia pública de la presente acción tutelar, en uso de su derecho a la réplica, señaló que, si la impetrante de tutela cree que se le adeuda subsidio de lactancia desde el mes de junio hasta septiembre (se entiende de la gestión 2020), la misma tuvo suficiente tiempo para regularizar esta situación ante el Ente Gestor que es la CPS; empero, no lo hizo; por lo que, escapa de toda responsabilidad de la Asamblea Legislativa Departamental; ya que, no se puede reclamar derechos aparentemente vulnerados; siendo que, ella misma ha provocado esa indefensión. I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 055/2021 de 25 de junio, cursante de fs. 48 a 53, resolvió:
- i)Concedió en parte la tutela solicitada, ordenando el pago de nueve meses de subsidio de lactancia desde el mes de septiembre de 2020 hasta mayo de 2021, debiendo realizar la cancelación en dinero dentro de un término de veinte días;
- ii)Denegó la tutela, con relación a los meses de julio y agosto de 2020, bajo los fundamentos expresados en la presente Resolución; y,
- iii)Denegó la tutela impetrada, respecto al mes de junio de 2021, al no haberse vencido el término para el cumplimiento de dicho pago. Ello bajo los siguientes fundamentos:
- a)Se debe tomar en cuenta la normativa que indica que corresponde a la menor doce meses de subsidio de lactancia; empero, en el presente caso también al Ente Gestor que es la CPS; ya que, la ahora accionante nunca realizó un reclamo al empleador respecto al pago de la lactancia de los meses de julio y agosto de 2020; por cuanto, no se acompañó prueba que demuestre que hubiera acudido al Ente Gestor o al empleador para realizar este reclamo, siendo que es obligación del trabajador realizar el registro de sus beneficios ante el Ente Gestor en el momento del nacimiento de la menor; y,
- b)Con relación al pago en dinero las asignaciones familiares, en el presente caso, se aplica lo establecido en la , debiendo ser cancelado en dinero el subsidio familiar.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum ALDB-RR.HH. 067/2020 de 2 de enero, Leidy Medrano Mendoza -ahora accionante-, fue designada en el cargo de Auxiliar Técnico Tramitador dependiente de la Unidad de Informática de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, "Contrato que tendrá vigencia" (sic) desde la señalada fecha hasta el 31 de mayo de 2020 (fs. 10). Asimismo, cursa Memorándum ALDB-RR.HH. 139/2020 de 1 de junio, por el que se designó a la impetrante de tutela en el indicado cargo para que ejerza el mismo desde la citada fecha hasta 31 de diciembre de dicho año (fs. 11).
II.2. Por nota presentada el 25 de febrero de 2020, la hoy impetrante de tutela, dio a conocer su estado de gestación al Jefe de la Unidad de RR.HH. de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni (fs. 5).
II.3. Mediante Aviso para Pago de Subsidios Familiares Cite ATD-63/2020 de 16 de septiembre, la CPS señaló a la Asamblea Legislativa Departamental de Beni, que debía cancelarse el subsidio de natalidad, correspondiente a Bs2 000.-; y, el subsidio de lactancia el cual correspondía el pago desde el mes de septiembre de 2020 hasta junio de 2021 en favor de la menor AA -hija de la hoy accionante- (fs. 39).
II.4. A través de nota presentada el 22 del indicado mes y año, la accionante, solicitó al Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la mencionada entidad, el pago de "nacido vivo", adjuntando al efecto Certificado de nacimiento, Certificado de nacido vivo original y formulario de aviso de pago de subsidios familiares (fs. 6). Asimismo, por nota presentada en la misma fecha a la señalada autoridad, pidió el pago de subsidios familiares, remitiendo al efecto la indicada documentación entre otros (fs. 8).
II.5. Por Memorándum ALDB-RR.HH. 034/2021 de 4 de enero, Leidy Medrano Mendoza -ahora impetrante de tutela- fue designada en el cargo de Auxiliar Técnico Tramitador dependiente de la Secretaría General y Protocolo de la indicada institución, con vigencia desde el 4 de enero al 31 de marzo de 2021 (fs. 13). Así también, a través del Memorándum ALDB-RR.HH. 130/2021 de 1 de abril, fue designada en el señalado cargo para ejercer el mismo desde la referida fecha hasta el 11 de junio del señalado año (14).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y a la seguridad social; en virtud a que, las autoridades demandadas a pesar de sus oportunas solicitudes, no cumplieron con el pago del subsidio de lactancia, adeudándole a la fecha doce meses del indicado subsidio.
En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales de la accionante, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones
Sobre la temática, la , señaló: "La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: '1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela'. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la , se estableció lo siguiente: `La acción de amparo constitucional, (...). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad"".
En virtud al contenido de la normativa expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social; el cual, a su vez afecta a los de la salud y la vida; mismos que, requieren de una tutela urgente e inmediata.
III.2. De las asignaciones familiares
El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.
Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; entre ellos, los subsidios prenatal y de lactancia.
El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:
- a)Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.
- b)Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.
- c)Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.
El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637; establece que, se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: "a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (sic) (las negrillas son añadidas). En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: "1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional" (sic) (el resaltado fue agregado).
En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.
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