0486/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0486/2022-S1 Sucre, 4 de julio de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 42091-2021-85-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 078/2021 de 2 de agosto, cursante de fs. 79 a 85 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Bárbara Gómez Vargas contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Víctor Hugo Laura Chino, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, ambos del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) del Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 28 de julio de 2021 cursante de fs. 52 a 59 vta., la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum SDPEP/RR.HH. 0188-AD/2020 de 1 de septiembre, comenzó a trabajar en la Secretaria Departamental de Desarrollo Productivo del GAD del Beni, en el cargo de Asistente Nivel IV Comunicador; posteriormente, el 4 de enero de 2021, le entregaron el Memorándum SDPyEP /16 AD/2021 a objeto de que cumpla funciones bajo la Dirección de Turismo, denotándose de ello que es funcionaria de planilla con el derecho a contar con un seguro médico; empero, luego de quedar en estado de gestación, dio a luz a su hija AA nacida el 29 de marzo de 2021 conforme se advierte del certificado de nacimiento adjunto.

A raíz de su embarazo asistió a su seguro social de la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) donde el médico ginecólogo obstetra le realizó controles mensuales conforme acredita las certificaciones de atención prenatal; asimismo, comunicó a sus jefes la situación de su embarazo de cinco meses a objeto de que le paguen el subsidio prenatal, pero lamentablemente nunca le respondieron, posteriormente luego de haber nacido su bebe de igual forma comunicó a sus superiores dicha situación, lo cual tampoco tuvo respuesta a pesar de haber adjuntado el certificado de nacido vivo y el certificado de nacimiento.

Actualmente su niña tiene más de tres meses y medio, por lo tanto los empleadores deben pagarle los subsidios en dinero (no en especie), siendo que dichas asignaciones familiares no le entregaron de forma oportuna, por ende la única persona que erogó los gastos de alimentación fue su persona como madre embarazada y como lactante, cuya espera de los subsidios puso en grave riesgo su integridad física y psicológica así como de su bebe que estaba en gestación.

Ante la falta de cancelación oportuna de los subsidios previstos en la ley, no solo puso en grave riesgo la alimentación y la salud de la madre y del hijo; sino también, el desarrollo a la vida misma del bebe, al efecto la autoridad ahora demandada no tomó en cuenta entre otros, el art. 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la niñez, a la seguridad social, a la maternidad segura, a la alimentación, a las asignaciones familiares, señalando al efecto los arts. 15, 18, 35, 45, 48, 60, 128, 129 de la CPE; y, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, ordenando el pago inmediato de los subsidios familiares, sea en dinero y de manera retroactiva conforme al siguiente detalle: cinco subsidios prenatales, un subsidio de natalidad y cuatro subsidios de lactancia, haciéndose un total de Bs21 640.- (veintiún mil seiscientos cuarenta bolivianos); además, se disponga la responsabilidad penal y civil; y, el pago de costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 2 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 78 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

En audiencia aclararon que en su informe escrito solo reconoce el adeudo de los subsidios prenatal y natalidad, mas no así el de lactancia.

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por Memorándum SDPEP/RR.HH. 0188-AD/2020 de 1 de septiembre el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del GAD del Beni designó a Bárbara Gómez Vargas -ahora accionante- como Asistente IV Comunicador dependiente de la Dirección Administrativa de la citada Secretaria Departamental (fs. 26).

II.2. Consta Certificado de Atención Prenatal de 23 de noviembre de 2020, por el cual la Caja de Salud CORDES certificó que la asegurada ahora peticionante de tutela del GAD del Beni, recibió atención médica desde el cuarto mes de embarazo y su correspondiente habilitación para el subsidio prenatal del quinto mes conforme a Resolución Ministerial (RM) 1676 [fs. 11]; asimismo, cursa Certificado de Atención Prenatal de 20 de diciembre de referido año, por el cual la citada entidad certificó que la prenombrada recibió atención médica que le habilita para el subsidio prenatal del sexto mes (fs. 15).

II.3. Mediante Memorándum SDPyEP/16 AD/2021 de 4 de enero el Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del GAD del Beni designó a la ahora impetrante de tutela como Asistente IV dependiente de la Dirección de Turismo (fs. 27).

II.4. A través de Nota de Comunicación Interna D.D.T "017/2020" de 5 de febrero de 2021, la ahora accionante adjuntó y presentó al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural y al Director de Turismo ambos de GAD del Beni, los certificados de atención prenatal correspondientes del quinto, sexto y séptimo mes de gestación (fs. 9).

II.5. Consta Certificado de Atención Prenatal de 24 de febrero de 2021, por el cual la Caja de Salud CORDES certificó que la ahora peticionante de tutela recibió atención médica desde el cuarto mes de embarazo y su correspondiente habilitación para el subsidio prenatal del octavo mes de embarazo (fs. 19); asimismo, cursa Certificado de Atención Prenatal de 23 de marzo de referido año, por el cual la citada entidad certificó que la prenombrada recibió atención médica que le habilita para el subsidio prenatal del noveno mes de gestación (fs. 21).

II.6. A través de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de abril de 2021, la Caja de Salud CORDES citando el Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, señala que el GAD del Beni debe cancelar el subsidio de natalidad por Bs2 000.- (dos mil bolivianos) a la menor AA nacida el 29 de marzo de 2021; asimismo, refiere que le corresponde doce asignaciones familiares, es decir hasta el 29 de marzo de 2022 (fs. 3).

II.7. Se tiene Nota de Comunicación Interna D.D.T 081/2021 de 30 de junio, por el cual la ahora impetrante de tutela solicitó al Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural y al Director de Turismo ambos del GAD del Beni, pago de asignación familiar de nacimiento; al efecto, adjuntó el certificado de nacido vivo (fs. 5).

II.8. Cursa Certificado de Nacimiento emitida el 1 de julio de 2021, en el cual se advierte que la menor AA nació el 29 de marzo de 2021, siendo sus padres Carlos Ernesto Torrico Ortiz y la ahora accionante (fs. 2).

II.9. Por informe SDDPEP RR.HH. 030/2021 de 20 de julio la Responsable de Recursos Humanos del GAD del Beni informó que de la revisión de archivos se adeuda cinco subsidios prenatales y un subsidio de nacido vivo (fs. 72).

II.10.A través de memorial presentado el 23 de julio de 2021, la ahora peticionante de tutela impetró a la autoridad ahora demandada del GAD del Beni, instruir a quien corresponda la cancelación de los subsidios prenatal, de nacido vivo y de lactancia de su bebe de cuatro meses, bajo alternativa de presentar la acción de amparo constitucional (fs. 32).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la niñez, a la seguridad social, a la maternidad segura, a la alimentación, y a las asignaciones familiares; por cuanto, las autoridades ahora demandadas, no obstante de haberles comunicado la situación de su embarazo de cinco meses, así como el aviso del nacimiento de su hija AA acaecida el 29 de marzo de 2021, no le entregaron de forma oportuna las asignaciones familiares, cuya espera de los subsidios no solo puso en grave riesgo su alimentación, salud, integridad física y psicológica; sino también, el desarrollo a la vida misma del bebe que estaba en gestación.

III.1.La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la Norma Suprema, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que, los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia".

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que:

"...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona".

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:

"...una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable" (las negrillas son nuestras).

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional determino que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre1, estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que, por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

"...si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas" (las negrillas son nuestras).

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

"Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (el resaltado es agregado).

De lo cual se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social; puesto que, al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física, psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales, -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación- no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2.El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón la cual hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos2, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales3, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre4, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"5.

Por su parte, en nuestra legislación doméstica observamos que, el derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

Artículo 45

I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados. (las negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.2.1.En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 19476 que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1. El subsidio matrimonial;

2. El subsidio de natalidad;

3. El subsidio de lactancia;

4. El subsidio familiar; y

5. El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a. Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b. Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c. Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d. Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones. (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 20167 se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

"ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones."

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así, tenemos:

Este Reglamento que de manera inicial, en su art. 38 al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero9.

Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía10, muerte o divorcio del trabajador11, y la doble percepción de subsidios12; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna13, y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión14; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme15 respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros- por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asistencia Familiar aprobado por la RM 1676, lo cual significó que, dicha compensación se efectuaría en especie y en dinero de acuerdo a los meses adeudados que correspondieran; no obstante, a través de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la cual se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidio lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

"...corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-..." (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero. (las negrillas pertenecen al texto original).