Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0487/2023-S4 Sucre, 12 de junio de 2023
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de libertad
Expediente: 45929-2022-92-AL Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 29/22 de 22 de enero de 2022, cursante de fs. 96 vta. a 102 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gimena Cano Mercado en representación sin mandato de su hija menor BB contra Olivia Grajeda Arteaga, Directora; Stephanie Melgar Céspedes, Trabajadora Social; y, Yuselin Soure Flores, Psicóloga, todas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes; y, Gonzalo Jardín Balderrama, Jefe de la Unidad de Victimas Especiales, todos del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 21 de enero de 2022, cursante de fs. 1; 38 a 39 vta., la accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Encontrándose en su domicilio junto a sus hijas AA de catorce y BB de diez años; el 14 de enero de 2022, las visitaron las hoy funcionarias demandadas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y llevándolas a las oficinas de esta entidad pública, -como madre hoy representante sin mandato-, fue arrestada por funcionarios de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), ante una supuesta denuncia del padre de la menor AA por el presunto delito de violencia familiar y doméstica en contra de ésta, aun cuando el denunciante no acreditó ser el padre biológico de la menor; luego de doce horas de estar privada de su libertad, el representante del Ministerio Público le señaló que otorgó en favor de la menor AA medidas de protección, y en consecuencia dispuso su libertad.
Al retornar a su casa advirtió que su hija BB, no se encontraba en el lugar, y aun cuando las funcionarias demandadas no le dieron ninguna información sobre su paradero, pudo averiguar que la menor de edad se encontraba en un hogar de niños, en ese contexto denuncia una indebida sustracción de su hija, atribuible a las hoy funcionarias demandadas; por lo cual, reclamó, que la misma sea devuelta a su seno familiar.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante a través de su representante sin mandato, denunció la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción y a vivir y crecer en el seno de su familia de origen, sin citar norma constitucional alguna.
I.1.3. Petitorio
En representación dela menor BB, su madre solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, ordene a los funcionarios demandados la inmediata restitución de su hija BB a su núcleo familiar materno.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia virtual el 22 de enero de 2022, conforme consta en el acta cursante de fs. 94 a 96 vta.; presentes la parte accionante; y, los funcionarios demandados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La parte accionante ratificó en su integridad su memorial de acción de libertad, haciendo énfasis en que, la denuncia por violencia familiar la presentó una persona que alega ser padre bilógico sin acreditar con documentación alguna tal extremo, por otro lado, no existe ningún elemento para establecer que la menor BB hubiere sufrido violencia por parte de la madre, aclarando que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia no buscó a la familia ampliada materna, que, si existe, pues su hija BB tiene abuela y tíos.
Respecto a una sentencia por violencia familiar, la madre de las menores aclaró, que la misma ya fue cumplida, y que cuando los funcionarios de la DNA ingresaron a su domicilio se perdieron documentos y hasta un televisor de cuarenta y dos pulgadas, pero solo pide se le devuelva a su hija BB.
I.2.2. Informe de los funcionarios demandados
Franz Ramírez Gallegos, Asesor Jurídico de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del GAMW, en representación de las funcionarias municipales demandadas, en audiencia tutela señaló que:
- a)El señor "Hugo", quien indicó ser el padre bilógico de AA, denunció a la madre de ésta por el presunto delito de violencia familia o doméstica contra la menor, acreditando lo alegado con audios de Whatsapp, por lo cual se dirigieron al domicilio de la madre, pidiéndole en el lugar acompañarlos a las oficinas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y luego de un examen psicológico a la menor -AA- se pudo establecer indicios de violencia, por lo que llamaron a la FELCV, procediendo los funcionarios policiales, en mérito al citado informe, a arrestar a Gimena Cano Mercado;
- b)Una vez que la madre de las menores fue arrestada se preguntó a ésta si su otra hija BB, se encontraba en compañía de alguien, y ante una respuesta negativa retornaron a su domicilio donde AA -hermana mayor- saco a BB de su casa, cerró la puerta con llave y retornaron a las oficinas de la DNA, y después de un análisis psicológico y advertido que el padre de BB la hubiera abandonado, concluyendo por ende que no cuenta con familia ampliada, dispusieron el acogimiento circunstancial de las dos menores, avisando sobre este actuado al Juez competente quien determinó en favor de AA medidas de protección con relación a su madre; y,
- c)Su accionar solo se debe al cumplimiento de la norma, en cuanto al resguardo de los menores de edad ante situaciones violencia y según el principio de presunción de veracidad y el estudio efectuado a ambas menores, las dos estarían sufriendo actos de violencia en su hogar.
Olivia Grajeda Arteaga, Directora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes, en audiencia tutelar señaló que:
- 1)La madre de las menores ya tiene antecedentes de violencia familiar contra una de sus sobrinas;
- 2)Existen dos supuestos padres de las menores, uno que viviría en Cochabamba, pero nunca respondió a los llamados telefónicos, y otro que apreció alegando ser el padre biológico por lo cual debe existir una investigación al respecto; y,
- 3)Ambas menores de edad están bajo la tutela del Juez de la Niñez y Adolescencia de Montero del departamento de Santa Cruz; por lo cual, toda reclamación o solicitud de la madre de éstas, debe ser dirigida ante esta autoridad jurisdiccional.
I.2.3. Resolución
El Tribunal de Sentencia Penal Sexto del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 29/22 de 22 de enero de 2022, cursante de fs. 96 vta. a 102 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que se oficie que el Juez Público de la Niñez y Adolescencia y de Sentencia Penal Primero de Montero del referido departamento, determiné de forma oportuna, lo más conveniente respecto a la guarda dela menor BB; y, que los funcionarios demandados, cumplan los plazos del acogimiento circunstancial; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos:
- i)Conforme dispone el art. 23 de la CPE, nadie puede restringir del derecho a la libertad, excepto en aquellos casos previstos por Ley y en sujeción al procedimiento establecido y dispuesto por una autoridad competente;
- ii)La restricción de la libertad sólo podrá ser ordenada de manera motivada materializada mediante un mandamiento;
- iii)Las únicas instancias competentes para ordenar la restricción de la libertad son: La Policía Nacional en aplicación del art. 230 del CPP, el Fiscal de Materia en aplicación del art. 226 del CPP, por apremio depositario, y según las competencias del Juez y Tribunal en materia penal, fuera de estos casos, la restricción de la libertad es ilegal;
- iv)La jurisprudencia constitucional ha establecido, que la acción de libertad innovativa es concedida, aun cuando el hecho denunciado como lesivo ha cesado, sin embargo, es preciso que el mismo no se vuelva a producir en escenarios futuros;
- v)La subsidiariedad excepcional es aplicada de manera general, empero cuando se trata de grupos de atención prioritaria como niñez y adolescencia la misma no se la puede aplicar;
- vi)La DNA, tiene la obligación de respetar los derechos de la niñez y adolescencia cumpliendo los procedimientos establecidos por ley para el resguardo de este grupo de alta vulnerabilidad;
- vii)Los funcionarios demandados, no agotaron la búsqueda de la familia ampliada de la menor BB, quienes si bien no viven en el municipio de Warnes pudieron constituirse en esta ciudad a fin de cuidar a la menor, tampoco hicieron el seguimiento de la situación de la madre, quien una vez haber recuperado su libertad pudo quedarse en cuidado de BB;
- viii)No se cumplió con el plazo de veinticuatro horas para poner en conocimiento del Juez competente el acogimiento circunstancial, pues "...la privación de libertad comenzó el 14/01/2023 y recién el 18/01/2023 se formaliza la comunicación a la autoridad jurisdiccional" (sic); y,
- ix)No cumpliéndose los plazos señalados, se está frente a una restricción ilegal del derecho a la libertad dela menor BB.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Se tiene Informe de acción directa firmada por, Sonia Rojas Valverde y Enrique Mamani Quispe, funcionarios policiales de la FELCV, mediante el cual se detalla que, el 14 de enero de 2022, a denuncia de Ernesto Cuba Eizaguirre contra Gimena Sarah Cano Mercado por el presunto delito de violencia familiar o domestica contra, supuestamente, su hija bilógica AA, se hicieron presentes en oficinas de la Defensoria de la Niñez y Adolescencia de Warnes, a las 13:20, procediendo, con fines investigativos a arrestar a la citada denunciada (fs. 3).
II.2. Medidas de protección de 14 de enero de 2022, firmada por Sergio Alejandro Toro Ramos, Fiscal de Materia, otorgadas dentro del caso 052/2022 -violencia familiar o doméstica- en favor de AA, prohibiendo a Gimena Cano Mercado, cercarse, concurrir o ingresar al domicilio donde vive a la víctima, agredir física y psicológicamente a la víctima, y que efectué cualquier tipo de intimación contra testigos del hecho (fs. 37 y vta.).
II.3. Cursa Informe Social de 14 de enero de 2022, elaborado por Stephanie Melgar Céspedes, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes; por el cual, se hace referencia a que luego de la entrevista efectuada a AA, ésta fue ingresada de manera circunstancial al Centro de Acogida Santa María de los Ángeles, con la finalidad de resguarda su bienestar y protección (fs. 15 a 21); Informe Psicológico de 14 de enero de 2022 elaborado por Yuselin Soure Flores, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la mencionada entidad municipal; por el cual, después de la entrevista psicológica efectuada a la menor AA, se concluyó que la misma presenta temor por su seguridad y aun cuando quiere mucho a su madre, luego de las agresiones recibidas por ésta pidió que la misma sea apoyada de manera profesional (fs. 28 a 34).
II.4. Cursa Informe Social de 15 de enero de 2022, elaborado por Stephanie Melgar Céspedes, Trabajadora Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes; por el cual, se hizo referencia a que luego de la entrevista efectuada a la menor BB, ésta fue ingresada de manera circunstancial al Centro de Acogida Santa María de los Ángeles, con la finalidad de resguarda su bienestar y protección (fs. 59 a 62); Informe Psicológico de 15 de enero de 2022, elaborado por Yuselin Soure Flores, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la referida entidad municipal, por el cual después de la entrevista psicológica efectuada a la menor BB, se concluyó que ante la inexistencia de familia ampliada, que su madre se encuentra procesada en la vía penal y con la finalidad de garantizar su integridad física, se sugiere tomar las medidas correspondientes (fs. 66 a 69).
II.5. Por memorial presentado el 18 de enero de 2022, Olivia Grajeda Arteaga, Directora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Warnes -ahora demandada-, interpuso ante el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia de Montero del departamento de Santa Cruz, demanda de riesgo social, poniendo, además, en conocimiento de esta autoridad jurisdiccional que las menores, AA de catorce y BB de diez años, se encuentran con acogimiento circunstancial en el Hogar Santa María de los Ángeles, como medida de protección de manera excepcional (fs. 56 a 58).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante en representación sin mandato de su hija menor BB, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción a vivir y crecer en el seno de su familia de origen, en virtud a que los funcionarios municipales demandados, dispusieron su acogimiento circunstancial, debido a que su madre -hoy representante- se encontraba arrestada en mérito a una investigación penal por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica en contra de su hermana AA.
En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si lo alegado es evidente y en su caso, si amerita conceder o no la tutela solicitada.
III.1. Ámbito de tutela de la acción de libertad
Sobre lo señalado la sostuvo que: "Los arts. 125 a 127 de la CPE, consagran a la acción de libertad como una garantía jurisdiccional, que tiene por finalidad, dotar al ser humano de un medio de defensa breve y sumario, con el objeto de:
- a)Tutelar la vida de una persona;
- b)Evitar las persecuciones ilegales;
- c)Remediar los procesos indebidos; y,
- d)Restablecer la libertad de locomoción de quien la perdió ilegalmente, de forma inmediata y oportuna.
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