0488/2022-S3

La accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo manifestó que:

1. a)Se tiene fotografías de 8 de marzo de 2021 día en que se encontró a la caseta 3 del Mercado "TAGARETE" del municipio de Oruro con el precinto de clausura;
2. b)La OM 126/05 contempla toda la problemática que involucra las casetas; ya que, ni dicha Ordenanza Municipal ni el Manual de Funciones del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro establecen que las casetas puedan ser clausuradas a sola solicitud o disposición del Encargado a.i. hoy coaccionado; por lo que, se ejecutó una medida de hecho;
3. c)No existe la posibilidad de la presentación de los recursos de revocatoria o jerárquico; puesto que, la "OM 1205" no establece esos mecanismos de impugnación ni ante el Alcalde, ni el Jefe de la Unidad de Mercados ambos de la citada entidad municipal, más aún cuando no fue emitida ninguna resolución, deduciéndose de ello que se cometió una medida de hecho; y,
4. d)El perjuicio causado resulta inminente; empero, también subsiste la vulneración al momento de plantear la presente acción de amparo constitucional, por cuanto la caseta 3 del señalado Mercado continúa clausurada.

Ronald Canqui Limachi, ex Jefe de Defensa al Consumidor del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro a través de su abogado en audiencia, manifestó que:

1. 1)La mencionada entidad municipal tiene a su cargo varias Direcciones como ser las Jefaturas de la Unidad de Mercados y de Defensa al Consumidor, entre otras; por lo que antes de ingresar al fondo de la acción tutelar se observa que la accionante no cumplió con el principio de subsidiariedad, ya que la OM 126/05 establece las atribuciones para la clausura de casetas dependientes de esa entidad municipal, existiendo instancias superiores -para su reclamo-; asimismo, no señaló de manera precisa cuál fue el motivo de la clausura de su caseta;
2. 2)El 3 de marzo -de 2020- fue remitida a la Unidad de Defensa al Consumidor del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, oficio emitido por el Encargado a.i. hoy coaccionado, con el visto bueno de su inmediato superior Carlos Bernal, Director de Desarrollo Económico Social de la referida entidad municipal, siendo dicha instancia la encargada de efectuar las autorizaciones, patentes, licencias de funcionamiento, entre otras que correspondan a las actividades comerciales que se efectúan en el Municipio. En el presente caso, dicha dependencia de manera fundamentada solicitó la clausura de la caseta -3 del Mercado "TAGARETE" del municipio de Oruro- refiriendo que la propietaria vendió su puesto de venta a dos personas, sin considerar que el mismo pertenece al Municipio, y el comerciante es un simple concesionario; por lo cual, esa dependencia efectuó el trámite administrativo estableciendo que la propietaria comercializó su puesto de venta, lo que motivó que la Unidad de Mercados determine la clausura;
3. 3)Conforme a lo precedentemente mencionado, su autoridad debe coadyuvar a las demás Unidades dependientes del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro para el cumplimiento de sus fines; siendo una de sus atribuciones la de efectuar la clausura de diferentes puestos de venta conforme a las normas municipales; empero, "...internamente la oficina encargada de realizar las clausuras es la oficina de inspectoría de bienes y servicios de inspectoría..." (sic); por lo tanto, la Nota -UNID. MERCADOS CITE: 0100/21- presentada también fue remitida al Asesor Jurídico de dicha Oficina y al Comisario del Mercado "TAGARETE" del municipio de Oruro, con la disposición de proceder conforme a derecho;
4. 4)En su condición de Jefe de Defensa al Consumidor de la referida entidad municipal no impone determinaciones a otros funcionarios sino que esos son responsables por las actividades que realicen; en ese sentido, la disposición fue clara "...disponga conforme a derecho que los inspectores que tiene la facultad especifica de poder realizar la clausura de los puestos de venta analice mi previo analizan y verificación es que ellos realizan la clausura y se me remite el informe de clausura firmado por el responsable de la oficina de inspectoría por los dos inspectores de turno, por el comisario de turno y por el asesor jurídico de la Unidad de Defensa al Consumidor..." (sic), fueron ellos quienes determinaron que correspondía la clausura del puesto de venta, pudiendo tratarse de una confusión; puesto que, en la presente acción tutelar se indicó que su autoridad procedió a la clausura el 12 de marzo -de 2020-; sin embargo, respecto al informe que remitió, la clausura fue efectuada el 8 de ese mes -y año-, y no específicamente por su autoridad como refirió la accionante;
5. 5)Actualmente cumple el cargo de Sub Comandante de la Estación Policial 6 de Vinto;
6. 6)Respecto a la impugnación, las Unidades de Defensa al Consumidor y de Mercados son dependientes de la Secretaría de Economía y Hacienda del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; instancia a la cual podría acudir cualquier persona que se crea afectada en sus derechos; asimismo, la autoridad jerárquica superior es el Alcalde de la citada entidad municipal, quien se constituiría en la última instancia administrativa a la cual recurrir en caso de "apelación" o segunda instancia ante la presunta vulneración de un derecho;
7. 7)Lo que correspondía es que la accionante, en primera instancia, debía presentar nota de representación a la persona que ejecutó la clausura, quien es el Inspector de Servicios, y por conducto regular, remitirse a la Unidad de Mercados de la señalada entidad municipal, debiendo ésta pronunciarse al respecto; consiguientemente, al existir un silencio administrativo, la subsiguiente etapa es la Secretaría Municipal de Economía y Hacienda de la referida entidad municipal como la instancia encargada del manejo de la actividad comercial en el Municipio de Oruro; y,
8. 8)En el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro existen dos instancias, la Oficina de Transparencia, encargada de supervisar que todos los actuados y procedimientos de los funcionarios públicos dependientes, se efectúen de manera correcta -instancia a la que no se acudió-; y, la Secretaria de Economía y Haciendas, ambas dependientes del Ejecutivo Municipal. Por lo expuesto precedentemente, solicitó se declare improcedente la acción de amparo constitucional formulada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro -con la aclaración que se convocó al Vocal de su similar Primera-, mediante Resolución 61/2021 de 25 de junio, cursante de fs. 78 a 84 vta., concedió -en parte- la tutela solicitada, disponiendo -entre otros- que:

1. i)El Encargado a.i. ahora coaccionado, a través de las instancias o procedimientos correspondientes disponga o proceda al inmediato levantamiento del precinto de clausura sobre la caseta 3 del Mercado "TAGARETE" del municipio de Oruro, restituyendo la posesión a su legítima concesionaria "...entre tanto no se cumplan los otros mecanismos que la normativa administrativa municipal le conceden a esta autoridad" (sic);
2. ii)La referida autoridad cumpla de manera inmediata con lo resuelto, conforme al art. 40 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y,
3. iii)Por la naturaleza de los hechos demandados no corresponde el pago de costas contra las autoridades accionadas ni la remisión de antecedentes ante la Unidad de Transparencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, salvando el derecho de la accionante a activar su petición de manera directa e independiente ante la instancia competente de la señalada entidad municipal. Todo ello, bajo los siguientes fundamentos:
4. a)La acción tutelar fue formulada dentro del plazo de seis meses; por lo que se tiene por cumplido el principio de inmediatez y no existe razón para declarar la improcedencia de la causa;
5. b)En el presente caso se cuestionó el incumplimiento del principio de subsidiariedad, endilgando a la accionante el hecho de no acudir a las instancias administrativas intermedias ni superiores del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro e inclusive a la Unidad de Transparencia de la señalada entidad municipal mediante una representación, con el objeto de obtener el reparo del derecho constitucional supuestamente vulnerado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció causales de excepción del señalado principio, cuando la protección pueda resultar tardía y exista un daño irreparable o irremediable a producirse en el caso de no otorgarse la tutela; cuando se trate de grupos vulnerables de la sociedad; y, en caso de la concurrencia de medidas de hecho que fueran vulneratorias de derechos fundamentales; por lo cual, debe ingresarse al análisis de fondo de la problemática planteada por la accionante;
6. c)En el presente caso, el principio de subsidiariedad no concurre a pesar que existan medios de impugnación; puesto que es imposible acudir a una instancia cuando no se tiene constancia de una determinación administrativa;
7. d)La problemática versa en la clausura de la caseta 3 del Mercado "TAGARETE" del municipio de Oruro que fue otorgada en concesión a la accionante a través de los medios administrativos idóneos; aspecto que es considerado suficiente por la nombrada para acreditar un derecho objetivo, concluyéndose que ese presupuesto fue cumplido, ya que en la presente acción tutelar se adjuntó carnet de comercialización de hoja de coca; actividad que requiere mecanismos exigentes para ser considerada lícita; asimismo, cursa documentación pertinente como la Resolución Administrativa (RA) 790 de 22 de julio de 2020 que autorizó el cambio de puesto de venta en el registro de comercializador de hoja de coca en favor de la accionante; así como constan las resoluciones del Padrón Municipal "1805/2100" -lo correcto es 18-05-0100 de 25 de noviembre del citado año- expedido a su nombre, que establece que el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, a través de sus personeros legales, autorizó a la accionante efectuar la actividad de venta de coca y lejía en la mencionada caseta. Por consiguiente, se demostró la existencia de legitimación activa y la acreditación objetiva del derecho reclamado, quedando materialmente demostrada la vulneración de la actividad comercial lícita de la accionante, salvo que exista prueba en contrario, que en el presente caso no fue acreditada por las autoridades hoy accionadas;
8. e)En cuanto a la acreditación objetiva de la ejecución de una medida de hecho, se tiene que las citadas autoridades no desconocieron la existencia de la clausura, indicando que hay otros funcionarios intermedios como el Comisario e Inspectores del mencionado Mercado "TAGARETE", que efectuaron la clausura física de la caseta; empero, no resulta viable atribuir la comisión de una medida de hecho a un funcionario subalterno; en virtud a que existe responsabilidad en determinados servidores en función de su cargo y designación, por este aspecto la presente acción tutelar fue dirigida contra el ex y actual Jefe de Defensa al Consumidor y el Encargado a.i. de la Unidad de Mercados, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro;
9. f)El Encargado a.i. ahora coaccionado estableció mediante Nota con CITE: UND/MERCADOS 384/21 de 24 de junio de 2021, remitida a esa Sala Constitucional, que la accionante es legítima poseedora de la caseta 3 del referido Mercado "TAGARETE" para la comercialización de coca, que efectuó el trámite de -cambio de- nombre consentido por la anterior poseedora de dicha caseta de conformidad al procedimiento administrativo dispuesto por la OM 126/05 en actual vigencia; por lo que remitió toda la documentación pertinente para demostrar la licitud de la actividad -comercial-;
10. g)De antecedentes se advierte una fotografía del precinto de clausura firmado por el Inspector de la citada entidad municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; sin embargo, esa medida de hecho emerge de las Notas provenientes de la Unidad de Mercados de esa entidad, la primera, UNIDAD DE MERCADOS INF. 097/21, signada por el Encargado a.i. hoy coaccionado que hace referencia a una solicitud de auditoría técnica y operativa en el señalado Mercado, Sindicato "10 de Noviembre" Vivanderas - Sector Casetas, indicando que el 1 de marzo -de 2020- en una reunión no concertada presidida por Rosa Morales y el Abogado Álvaro Panozo, éstos amenazaron con iniciar procesos penales sin opción a conciliación debido a la existencia de un puesto de venta de coca presuntamente ilegal en el mencionado Mercado; en ese orden, correspondía iniciar el proceso de reversión de acuerdo a las atribuciones y competencias de la Unidad de Mercados de conformidad a la OM 126/05, siendo que en el indicado Mercado es recurrente la comercialización de casetas de manera secreta o discreta; por lo cual se pidió a la autoridad competente -Dirección de Transparencia y Anticorrupción-, inicie una auditoría técnico-operativa en dicho sector para establecer hechos históricos e ilegales; y la segunda, UNID. MERCADOS CITE 0100/21, dirigida al ex Jefe hoy accionado, mediante la cual se solicitó la clausura de la caseta 3 del indicado Mercado, estableciendo que ante la insistencia del Sindicato "10 de Noviembre" se instruya la clausura, debido a que: el puesto de venta fue comercializado a dos personas; y, por las amenazas temerarias del Abogado Álvaro Panozo y "Prima Morales" en su calidad de Dirigente del nombrado Sindicato; en ese contexto, la Unidad de Mercados del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro inició el proceso de reversión con base a los antecedentes, incidentes con plazos y procedimientos enmarcados en lo legal para no ser objeto de observaciones, o en su efecto, quede nulo por acción u omisión. Asimismo, en el referido Mercado es recurrente la venta de casetas en montos altos. Por su parte, solicitó que Defensa al Consumidor y la Unidad de Mercados, ambos de la citada entidad municipal, inicien el control y seguimiento del pago de patentes hasta la gestión 2019, cédula de identidad y demás derechos de concesión, sea de conformidad a la OM 126/05;
11. h)De acuerdo a los elementos de juicio, evidentemente existió una instrucción para proceder a la clausura de la referida caseta 3 sin resolución administrativa alguna, prescindiendo de todos los mecanismos legales debidamente establecidos, vulnerando la presunción de inocencia, el debido proceso en sus diversos elementos y el derecho a ser oído y no ser sancionado previo un debido proceso, lo que activa los componentes de las medidas de hecho ante la posibilidad de hacer justicia por mano propia bajo un razonamiento injustificable; puesto que no se tiene constancia de "amenazas" respecto a la presentación de procesos -cualquiera sea su naturaleza- y de la hipotética referencia en cuanto a que el puesto de venta se encontraba en transferencia, tampoco ello fue determinado en las diversas instancias del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro "...y aunque así fuese este elemento no puede considerar elementos controvertido, por el simple hecho de manifestar de que habría la posibilidad o la hipótesis de que esta caseta haya sido objeto de venta..." (sic), aspecto que corresponde asumirse de acuerdo a la OM 126/05 que determina la reversión, previo proceso administrativo, en caso de vulnerarse la normativa municipal; e,
12. i)Esa Sala Constitucional concluyó que sí fue conculcado el derecho a ejercer una actividad comercial de manera lícita; en tanto no fue debatida que la concesión en favor de la accionante sea lícita o dejó de tener vigencia temporal o legal, o que concurrieron situaciones de orden mayor que hagan viable, lícita y justa la determinación del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro a través de las instancias dispuestas; por lo tanto, la accionante fue privada del citado derecho como consecuencia de las medidas de hecho -cometidas por los ahora accionados-.

II.1. Consta Nota de 4 de septiembre de 2020, dirigida a Carmen Panozo Ancalle, Secretaria Municipal de Economía y Hacienda del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro; por el cual Joseph Beltrán Ordóñez, Responsable de Ventanilla Única bajo visto bueno de Grover Víctor Arispe Patón, Encargado -ahora coaccionado-, ambos de la Unidad de Mercados de la citada entidad municipal, dentro del trámite 15/2020 presentado por Virginia Benedicta Quispe Nina -ahora accionante- (fs. 52), se adjuntó -entre otros- los siguientes documentos:

1. 1)Formulario 23 presentado el 4 de septiembre de 2020, a la Unidad de Mercados de la referida entidad municipal por el que la accionante solicitó el cambio de nombre de la caseta 3 del Mercado "TAGARETE" del municipio de Oruro (fs. 53);
2. 2)Documento privado de 23 de enero de ese año, de cesión de la nombrada caseta por parte de Margoth Araceli Espíritu Ventura en favor de la accionante a título gratuito (fs. 58) contando dicho documento con reconocimiento de firmas (fs. 56 a 57 vta.);
3. 3)Padrón Municipal 18-01-0100 de 9 de septiembre de 2015 a nombre de Margoth Araceli Espíritu Ventura (fs. 59);
4. 4)Nota presentada el 13 de agosto de 2020, al Comisario del mencionado Mercado, mediante la cual, Margoth Araceli Espíritu Ventura puso a conocimiento que quedó nulo y sin efecto el documento privado de transferencia de su caseta en favor de Reyna Zenobia Ignacio de Quintanilla (fs. 61);
5. 5)Comprobantes de pago de patentes municipales cancelados el 13 de septiembre de 2017 y 26 de agosto de 2020 (fs. 62 a 64);
6. 6)Formulario T-002 de 4 de septiembre de igual año suscrito por Armando De la Barra, Administrador de Mercados del Gobierno Autónomo Municipal del Oruro dirigido y también signado por el Encargado a.i. hoy coaccionado, en el que se estableció que: "...Virginia Benedicta Quispe Mamani, desarrolla su actividad Comercial todos los días de la Semana (...). Asimismo por los antecedentes mencionados y en aplicación a la Ordenanza Municipal N° 126/05 Capítulo IV Artículo 8°, es viable la presente solicitud, sujeto a disposiciones Municipales en actual vigencia" (sic [fs. 66]);
7. 7)Comprobante de caja 109023 cancelado el 21 de octubre del citado año, en razón al cambio de nombre de la caseta 3 del Mercado "TAGARETE" en favor de la accionante (fs. 68); y,
8. 8)Comprobante de caja 114256 cancelado el 23 de noviembre del referido año, por el cambio de actividad anterior de venta de mercadería a venta de coca (fs. 69).

II.3. Cursan las Notas:

1. i)UNIDAD DE MERCADOS INF. 097/21 de 2 de marzo de 2021 emitida por el Encargado a.i. ahora coaccionado y dirigida a David Freddy Choque Condori, Alcalde, a través de Roberto Carlos Bernal Martínez, Director de Desarrollo Económico Local, todos del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, mediante la cual se solicitó una auditoría técnico-operativa del Mercado "TAGARETE" del municipio de Oruro, Sindicato "10 de Noviembre" Vivanderas - Sector Casetas (fs. 11 a 12); y,
2. ii)UNID. MERCADOS CITE 0100/21 de 3 de igual mes y año expedida por el señalado Encargado a.i. hoy coaccionado dirigida al entonces Jefe de Defensa al Consumidor ahora accionado, mediante el mencionado Director de Desarrollo Económico Local, refiriendo la solicitud de la clausura del punto de venta de coca en la caseta 3 del citado Mercado (fs. 13 a 14).

La SCP 0881/2021-S3 de 8 de noviembre, citando a su vez la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, respecto a la definición de las medidas de hecho, los presupuestos para su activación y la finalidad de la tutela constitucional, estableció lo siguiente: ""...en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe definirse a las llamadas 'vías de hecho', a cuyo efecto, es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales:

1. a)Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y,
2. b)Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho.

Ahora bien, en el marco de la definición de las vías de hecho desarrollada precedentemente, corresponde en este estado de cosas, delimitar los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, razón por la cual, es pertinente señalar que al ser las vías de hecho actos ilegales graves que necesitan una tutela pronta y oportuna, con la finalidad de brindar una tutela constitucional efectiva, es necesario precisar tres aspectos esenciales para la activación del control tutelar de constitucionalidad:

1. 1)La flexibilización del principio de subsidiaridad;
2. 2)La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela; y,
3. 3)Los presupuestos de la legitimación pasiva, su flexibilización excepcional y la flexibilización del principio de preclusión para personas que no fueron expresamente demandadas..." (...).