0491/2021-S1

Pablo Antezana Vargas y Silvia Clara Zurita Aguilar, Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante informe presentado el 2 de octubre de 2019, cursante de fs. 31 a 33, refirieron que:

1. a)De la lectura del memorial de acción de libertad, se concluye que la misma carece de carga argumentativa, pues no identificó de forma clara y coherente los criterios o reglas de interpretación utilizados por el intérprete de la legalidad ordinaria; pues, si bien identificó derechos que se le habrían vulnerado, empero simplemente realizó una serie de observaciones a los Autos dictados por la autoridad jurisdiccional y por este Tribunal de alzada, limitándose a denunciar que se vulneraron sus derechos a la libertad, al debido proceso, y presunción de inocencia; sin determinar de qué manera el Auto de Vista dictado vulneró tales derechos, menos aún estableció el elemento del derecho al debido proceso vulnerado, concluyéndose que la jurisdicción constitucional no se ha activado correctamente;
2. b)El Tribunal de garantías está impedido de revisar o sustituir a la jurisdicción ordinaria, por cuanto la interpretación de la legalidad ordinaria es realizada con plenitud de jurisdicción y competencia por los jueces y tribunales de la jurisdicción común; empero, de la argumentación se advierte que el accionante pretende que como Tribunal de garantías realice una labor de revisión de la resolución pronunciada en la jurisdicción ordinaria, una revalorización de la prueba, sin considerar que la acción de libertad no es una instancia procesal, ni casacional supletoria;
3. c)En el Auto de Vista de 26 de septiembre de 2019, se consideraron los preceptos legales pertinentes al caso; es decir, que se ha efectuado la valoración pertinente a fin de establecer la procedencia o improcedencia del recurso planteado, sin dejar de lado los derechos a la libertad, al debido proceso y a la presunción de inocencia, como pretende demostrar la parte accionante;
4. d)El indicado Auto de Vista fue emitido en estricta observancia de los arts. 233, 234, 235 y 398 del CPP y de las Sentencias Constitucionales 0077/2012 de 16 de abril que establece sobre la competencia de este Tribunal, 0039/2012 de 18 de junio, que hace referencia sobre los requisitos y formalidades que debe cumplir una resolución que disponga una medida cautelar de detención preventiva, 0394/2018-S2 de 3 de agosto, sobre la situación de vulnerabilidad de las victimas mujeres, 0276/2018-S2 de 25 de junio, sobre los riesgos procesales que deben ser acreditados por la parte acusadora;
5. e)Se constató que no eran evidentes los reclamos y/o agravios que alegó como fundamento de su recurso de apelación en relación a los riesgos establecidos en los numerales 10 del art. 234 y 2 del art. 235, ambos del CPP; sin embargo, este Tribunal realizando la valoración y análisis correspondiente dio por enervado los riesgos de fuga descritos en los numerales 1 y 2 del art. 234 del citado Código, declarando por ello procedente en parte su recurso de apelación;
6. f)Sobre la vulneración de la presunción de inocencia y concurrencia del riesgo previsto en el art. 234.10 del CPP, se advirtió que el Juez a quo si se pronunció sobre este aspecto, citando la SCP 0394/2018-S2, que establece sobre la vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima en su calidad de mujer respecto al imputado, las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por este contra la victima antes o con posterioridad a la comisión del delito, hecho que también fue considerado por la autoridad judicial, así como también la condición de discapacidad en la que se encuentra la víctima, sin ser menos cierto que estas circunstancias en atención a las sentencias constitucionales señaladas, se tiene que sí concurre este peligro para la víctima, tratándose de delitos contemplados en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, más aun tomando en cuenta que de acuerdo a los antecedentes del caso, la víctima cuenta con una discapacidad que conlleva a una situación de vulnerabilidad de la misma, y desventaja con relación al imputado, lo que hace ver que en el caso si concurre el riesgo de fuga; y,
7. g)Respecto a la falta de consideración del riesgo procesal establecido en el art. 235.2 del CPP, con relación a que el accionante se presentó sin objeción alguna a la primera citación del Ministerio Público, no siendo cierto que se haya escapado como refiere Juan Carlos Arcani Mamani, se advirtió que se ha realizado una debida ponderación de cada uno de los elementos de prueba o convicción acompañados por el Ministerio Público; así como, las declaraciones testificales a las que hace mención, por lo que sí existe la probabilidad de autoría del imputado, toda vez que, el mismo habría sido sorprendido por uno de los hermanos de la víctima en la presunta comisión del hecho ¡lícito, por lo que la observación efectuada por el ahora impetrante de tutela no es suficiente para generar duda razonable de que este sea con probabilidad autor de los hechos ilícitos, concluyéndose así que no cumple con una expresión fundamentada de agravios que permitan realizar un análisis de la decisión apelada; hecho que también ocurre en el memorial de acción presentado.

Alexei Fernando Orellana Romero, Juez Público Mixto de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Tarata del departamento de Cochabamba, mediante informe presentado el 2 de octubre de 2019, cursante de fs. 29 a 30, señaló lo siguiente:

1. 1)Se ha evaluado cada uno de los supuestos y requisitos a los fines de la determinación de la medida cautelar en este caso de la detención preventiva del ahora peticionante de tutela por la probable comisión del delito contenido en el art. 308 del Código Penal (CP), modificado por la Ley 348 en grado de tentativa más su agravante del art. 310 inc. 1) del indicado cuerpo legal; 2) La etapa preparatoria se rige tan solo en base a indicios en cuanto a la probabilidad de autoría y participación, tal cual se advirtió en la audiencia cautelar; 3) Ante las observaciones concretas y puntuales que se efectuaron a los elementos arraigadores de domicilio y trabajo, mediante la vía de apelación incidental; persistiría el riesgo descrito del art. 234.10 del CPP, en cuanto al peligro para la víctima Liseth Arcani Mamani debido a su vulnerabilidad al tener un grado de discapacidad ,como también para sus hermanos por la forma que sucedieron los hechos y por esa circunstancia concurre y subsiste el art 235.2 del mismo cuerpo adjetivo; 4) La acción de libertad procede cuando una persona considera que su vida está en peligro, que esta ilegalmente perseguida o que esta indebidamente procesada o privada de su libertad personal; sin embargo, en el caso, la detención del accionante se funda en el principio de legalidad y verdad material, por cuanto su conducta o proceder contra la víctima a quien intentó agredir sexualmente, se halla expresamente prevista en nuestras leyes y se ha identificado al ahora impetrante de tutela como probable autor, de manera que no es evidente lo argüido por el prenombrado de que se haya dispuesto ilegalmente su detención; 5) La acción tutelar constituye una especie de expresión de agravios como si el Tribunal de garantías constituiría otra instancia más, sin tener en cuenta que no le compete entrar a revisar lo actuados por los jueces ordinarios o de instancia y menos la actuación de los Vocales emisores del Auto de Vista, como si constituyese otra instancia o un Tribunal de casación, cuando está destinado a establecer y detectar u procesamiento indebido o que se haya dispuesto la privación de su libertad injustamente, aspectos que no concurren, por cuanto, el peticionante de tutela desde un primer momento ha ejercido el derecho a la defensa ejerciendo todos los mecanismos procesales; 6) Lo que se pretende es deslindar responsabilidad y participación en el hecho, cuando lo que corresponde en el estado actual, a los fines de procurar obtener su libertad, es pedir una cesación de la detención preventiva, donde se procederá a desvirtuar el riesgo de fuga y el peligro de obstaculización, siendo esa la vía para obtener su libertad; 7) La acción planteada se limita a efectuar una crítica de la resolución de la medida cautelar y lo resuelto por los Vocales codemandados y no existe en absoluto una debida fundamentación de los derechos que se le habría lesionado, toda vez que, solo refiere que se le vulneraron los derechos a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la libertad, sin especificar y menos describir cómo fueron supuestamente vulnerados, de donde se concluye que la acción no cumple los requisitos mínimos de procedencia; y, 8) No existe procesamiento ilegal ni su detención es indebida o ilegal.

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 08/2019 de 2 de octubre, cursante de fs. 39 a 43, denegó la tutela solicitada, con los siguientes argumentos:

1. i)En el caso se tiene que el accionante alega encontrarse indebidamente privado de su libertad, como emergencia de las resoluciones judiciales emitidas el 10 y 26 de septiembre de 2019, las cuales no estuvieran adecuada y suficientemente motivadas ni fundamentadas, cuestionando así mismo la valoración de los elementos de convicción aportados en tales actuaciones; y, conforme lo detallado se aprecia que (aunque el accionante no lo solicita de manera expresa) pretende que se proceda a realizar una revisión de la legalidad ordinaria y a su vez efectúe una nueva valoración de los elementos de convicción;
2. ii)Bajo tales consideraciones, no resulta posible que se proceda a realizar nueva valoración de los elementos de convicción acompañados por las partes y menos efectúe una interpretación de la legalidad ordinaria de las resoluciones ahora impugnadas en esta acción de libertad; debido a que, no se cumplió con la carga argumentativa que importa la obligación de exponer de manera clara y precisa cuales son las infracciones a las reglas de interpretación admitidas por el derecho, ni tampoco identifica con claridad los criterios o principios interpretativos que no fueron empleados o habrían sido desconocidos por las autoridades judiciales demandadas y que debieron ser aplicados en el caso concreto, menos precisa el nexo de causalidad entre la vulneración de derechos que reclama y la interpretación impugnada, o en su caso, entre la ausencia de motivación u arbitrariedad a causa de no aplicar la interpretación que debió efectuarse, máxime cuando se advierte que activó los recursos ordinarios que la ley le franquea a tal fin, extrañándose de igual manera que se omitió satisfacer las exigencias establecidas en la jurisprudencia constitucional para que pueda realizarse una nueva valoración de la prueba;
3. iii)No resulta veraz que el accionante se encuentre indebidamente detenido, pues las autoridades jurisdiccionales se pronunciaron sobre cada uno de los aspectos reclamados de forma oportuna por el mismo, lo que implica que el prenombrado tuvo la oportunidad y accedió a los medios que confiere la ley a objeto de hacer valer sus derechos y la eventualidad de que la resolución pronunciada no le fuera favorable no puede de modo alguno considerarse una vulneración al debido proceso, pues debe tenerse presente que la objetividad y la imparcialidad que se constituyen en principios rectores que rigen la conducta del juez, son igualmente elementos del debido proceso en su vertiente juez natural, y como emergencia de ello, así como de la observancia del principio de verdad material, es obligación de la autoridad jurisdiccional considerar aquellos supuestos que más se aproximan a la verdad respecto de las circunstancias que se debaten en una causa y no limitar sus determinaciones a la verdad formal traída a colación por las partes;
4. iv)Conforme establece el art. 250 del compilado adjetivo penal, las resoluciones que impongan una medida cautelar o la rechacen son revocables o modificables aún de oficio, y no obstante de ello, aquella facultad no implica necesariamente deba ser interpretada a ultranza a favor del acusado, sino solo en los casos en que corresponda, en estricta observancia de la ley, la doctrina, la jurisprudencia o como emergencia de circunstancias que el mismo acredite;
5. v)No se advierte que concurra vulneración de derecho alguno del accionante o de los principios que rigen el debido proceso; y,
6. vi)El Tribunal de garantías no se constituye en una tercera instancia revisora de las determinaciones asumidas por las autoridades de la jurisdicción ordinaria, siendo que únicamente puede ingresar al análisis exigido cuando advierte concurre una flagrante afectación a algún derecho, lo que en la especie no acontece.

II.2. Instalada la audiencia pública de apelación incidental de medida cautelar el 26 de septiembre de 2019, Pablo Antezana Vargas y Silvia Clara Zurita Aguilar, Vocales de la Sala Penal Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -coaccionados- emitieron el Auto de Vista 274, mediante el cual declararon procedente en parte la apelación formulada por el hoy accionante, disponiendo sustraerse los riesgos procesales de fuga previstos en el art. 234.1 y 2 del CPP, confirmando en lo demás la resolución apelada manteniendo las condiciones de validez para la detención preventiva, con base a los siguientes fundamentos:

1. a)Con relación a la probabilidad de autoría, el imputado apelante refiere que la autoridad judicial no habría valorado debidamente la declaración de Filomena Mamani y Juan Carlos Arcani Mamami, siendo que la primera habría indicado que el imputado permaneció en el lugar después de la supuesta comisión del hecho ilícito; y por su parte el otro habría indicado que el imputado se habría dado a la fuga luego de la comisión de los hechos, estas circunstancias a su entender conllevan que en el caso exista duda razonable con relación a la existencia de este riesgo material señalado; al respecto, del contenido de la resolución cuestionada, se puede evidenciar que la autoridad judicial ha realizado una debida ponderación de cada uno de los elementos de prueba o convicción acompañados por el Ministerio Público, así como también las declaraciones testificales a las que hace mención, habiendo llegado a la inequívoca convicción de que en el caso, si existe la probabilidad y autoría del imputado, toda vez que eventualmente el mismo habría sido sorprendido por uno de los hermanos de la víctima cuando el imputado intentaba consumar el hecho ilícito, por lo que la observación efectuada, no es suficiente para generar duda razonable en la comisión del delito que se le atribuye; toda vez que, el hecho de que eventualmente el imputado se haya ausentado o no del lugar de la presunta comisión del hecho ilícito, de ninguna manera genera la duda de que el imputado no haya sido el presunto autor ya que esta observación es un acto posterior al presunto hecho que se investiga; por lo que no se advierte mérito a la apelación formulada al respecto;
2. b)Por otro lado con relación al peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, la defensa señaló que el Ministerio Público no habría acompañado ningún elemento objetivo que acredite esta circunstancia, así también este riesgo se habría constituido en base a apreciaciones subjetivas efectuadas por la autoridad judicial; al respecto, debemos remitirnos a lo establecido por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, que establece: "...En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante"; ahora bien, de acuerdo a los fundamentos expuestos por la autoridad judicial se tiene que el imputado tiene la facilidad de ingresar a ese inmueble y ha cometido el hecho en esas circunstancias, por lo que evidentemente constituye un peligro para la víctima y para los otros hermanos Juan Carlos, Luz Marlehny y Kelly Arcani, por lo que hay esa posibilidad y peligro; de cuyo contenido, si bien es cierto que dicha fundamentación resulta insuficiente, empero, no es menos cierto que en el caso se viene investigando un presunto hecho ilícito relacionado con la Ley 348 como es la tentativa de violación, asimismo dadas las circunstancias del hecho ilícito en el caso la víctima se encuentra en estado de vulnerabilidad no solo dada su minoridad sino también su deficiencia intelectual advertida en la entrevista psicológica preliminar, así también por las facilidades que tiene el imputado para ingresar al inmueble que habita la víctima, lo que hace ver la situación de desventaja en la que se encuentra la misma con relación al imputado, por lo que dadas estas circunstancias el imputado si constituye un peligro para la víctima, por lo que no tiene mérito la apelación al respecto; y,
3. c)Por otro lado con relación al peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, a la que hace mención la parte recurrente señalando que también este riesgo procesal se habría construido en base a apreciaciones subjetivas al establecer que el imputado podría influir negativamente en posibles testigos, sin embargo de la revisión atenta la resolución cuestionada se puede evidenciar que el Juez ha tomado en cuenta para la construcción de este riesgo procesal bajo el siguiente fundamento: "..la presente investigación está en curso y que resta por tomar la entrevista los hermanitos que han visto el hecho y en libertad del ahora imputado, tomando en cuenta la relación de los sujetos procesales, existe la posibilidad de que pueda influir considerando además la vulnerabilidad de la víctima, entonces puede influir sobre estas personas y también sobre la victima (...) por lo que esta Autoridad advierte la existencia de ese peligro de obstaculización, considerando además la actitud del imputado luego de la comisión del hecho"; de lo que se puede inferir que el Juez a quo ha fundado este riesgo en base a elementos objetivos cursante en obrados, que son precisamente las declaraciones testificales de los presuntos testigos del hecho, así como también las circunstancias en las que se suscitaron, finalmente también ha tomado en cuenta y ha identificado plenamente a los testigos a quienes pueda influenciar de manera negativa el ahora imputado, en el caso deberá tomarse en cuenta sobre todo la minoridad de la víctima y el testigo presencial que dada esta circunstancia pueden ser fácilmente influenciables; en consecuencia, tampoco al respecto tiene mérito la apelación formulada, por lo que tomando en cuenta que en el caso se mantienen las condiciones de validez previstas por el art. 233.1 y 2 del CPP, como es la probabilidad de autoría y los riesgos procesales previstos en el art. 234.10 y 235.2 del citado procedimiento, corresponde mantener la detención preventiva, bajo el principio de la potestad reglada en la aplicación de las medidas cautelares (fs. 74 a 76 vta.).

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, el debido proceso en su elemento fundamentación y la presunción de inocencia; toda vez que:

1. 1)El Juez Público Mixto de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Tarata del departamento de Cochabamba, dispuso su detención preventiva en base a suposiciones, probabilidades y conjeturas -falta de motivación-;
2. 2)Los Vocales demandados, ratificaron su detención preventiva por la concurrencia de los riesgos procesales señalados en los arts. 233.1, 234.10; y, 235.2 del CPP, ratificando los argumentos del Juez a quo y sin considerar la declaración contradictoria de Juan Carlos Arcani Mamani.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizará:

1. i)Obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar;
2. ii)Prohibición de fundar la detención preventiva en meras suposiciones;
3. iii)El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres;
4. iv)Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género; y,
5. v)Análisis del caso concreto.

Siguiendo los lineamientos citados precedentemente, es importante llevar a consideración la SC 2227/2010-R de 19 de noviembre, la que a tiempo de citar los entendimientos de las SSCC 0871/2010-R y 1365/2005-R, señaló que: 'Es imperante además precisar que toda resolución ya sea jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar el derecho a la motivación como elemento configurativo del debido proceso debe contener los siguientes aspectos a saber:

1. a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,
2. b)Debe contener una exposición clara de los aspectos facticos pertinentes,
3. c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
4. d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
5. e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
6. f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado" (las negrillas nos corresponden).