0491/2023-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0491/2023-S1 Sucre, 26 de mayo de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 45134-2022-91-AL Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 01/2022 de 5 de enero, cursante de fs. 163 a 168, pronunciada dentro la acción de libertad interpuesta por Miguel Andy Torrez Ramos contra José Miguel Vásquez Castelo, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de enero de 2022, cursante de fs. 2 a 6 vta., el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Publico a instancia de Sergio Serafín Canaviri Pereira en su contra, por el delito de abuso sexual, se emitió el Auto Interlocutorio 529/2019 de 23 de agosto, por el Juzgado de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, en el cual dispuso su detención preventiva en merito a los arts. 124, 233.1, 2 y 234.10 del Código de Procedimiento Penal (CPP); la citada resolución, fue apelada por las partes, siendo resuelta por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante el Auto de Vista 193/2019 de 23 de septiembre, en la cual declaro improcedente su apelación y procedente la apelación de la víctima, agregando la concurrencia del peligro procesal establecido en el art. 235.2 del CPP; posteriormente, el Ministerio Publico presentó una ampliación de imputación formal en su contra por el delito de violación de infante, niña, niño o adolescente y también en contra de Vivian Anned Torrez Ramos, por la comisión del mismo delito en el grado de complicidad y encubrimiento; y, en audiencia cautelar de 6 de marzo de 2020 se consideró la referida ampliación y se emitió el Auto 117/2020, en el cual no se adoptó ninguna medida restrictiva en su contra y para la otra imputada, se dispuso su libertad pura y simple; la citada Resolución, fue apelada por las partes, siendo resuelta por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del señalado departamento, mediante Auto de Vista 105/2020 de 8 de julio, declarando improcedente ambos recursos.

Posteriormente, ante el vencimiento del plazo máximo de su detención preventiva, solicito su cesación, por la causal establecida en el art. 239.2 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- porque su detención preventiva obedece a los supuestos peligros procesales establecidos en los arts. 234.10 y 235.2 del CPP y considerada en audiencia de 11 de septiembre de 2020, se emitió el Auto 302/2020, en la cual se le rechazó su solicitud; entonces, la citada Resolución fue apelada por su parte y resuelta por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, emitiéndose el Auto de Vista 136/2020-SP1 de 25 de septiembre, que declaró la perención y abandono del recurso por falta de conexión a la plataforma virtual; luego de radicado en el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, solicitó mediante memorial la consideración de su detención preventiva, para que se aplique medidas menos gravosas y mediante Auto Interlocutorio 383/2021 de 15 de noviembre, el citado Tribunal de Sentencia Penal Segundo, rechazo su planteamiento, siendo apelada la citada Resolución y resuelta por la Sala Penal Primera, mediante el Auto de Vista 270/2021 de 23 de noviembre, en el cual declaró su improcedencia y confirmó la resolución apelada, siendo esta última Resolución, injusta, ultra petita y altamente subjetiva.

Asimismo, dentro de los cinco agravios denunciados, en el Auto de Vista se dio respuesta en la parte "II. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN" (sic), al peligro procesal de fuga, asumiendo la misma postura del tribunal inferior, puesto que refirió que el cambio de domicilio o la existencia de domicilios diferentes tanto del suscrito como de los menores, no garantiza la no comunicación, tomando en cuenta la relación de parentesco consanguíneo; además, tampoco consideró la documentación presentada sobre antecedentes penales, su comportamiento en el recinto y otros no incidiendo en el cambio situacional de peligro; además, agrego otros aspectos relacionados en la Resolución 529/2019 de 23 de agosto y Auto de Vista 193/2019 de 23 de septiembre, como informes psicológicos y la pretensión de hacer desdecir a uno de los menores, el estado de vulnerabilidad de la supuesta víctima, concluyendo que no se desvirtuó el art. 234.10 del CPP, ahora numeral 7 por la modificación realizada por la Ley 1173; respecto al peligro procesal de obstaculización, según el art. 235.2 del CPP; finalmente, la autoridad accionada se limitó a repetir lo expresado por la sala inferior, y en cuanto a la falta de recepción de declaración de testigos, señaló que solamente falta que declaren los testigos de descargo.

Concluyendo que se constituye en vulneración al debido proceso, porque el Tribunal de alzada debió cumplir con lo establecido en el art. 398 del CPP y dar respuesta cabal a todos sus agravios expuestos y no emitir criterios personales, subjetivos de un futuro incierto por lo que la Resolución es inadecuada e insuficientemente motivada; asimismo, afectó su derecho a la libertad las consideraciones expuestas en la Resolución porque mantiene su detención preventiva y con lo agregado, solo agravan su situación procesal como detenido preventivo, no pudiendo desvirtuar los riesgos procesales ante las consideraciones de futuro incierto y no reales; por lo que deben ser reparadas mediante la acción de libertad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo que la autoridad de alzada, cumpla estrictamente con lo que señalado en el art. 398 del CPP, dando respuesta cabal a todos sus agravios en la forma propuesta y no emita criterios personales, subjetivos, de un futuro incierto; y, al ser una resolución inadecuada e insuficientemente motivada, afecta su derecho a la libertad, ya que con tales consideraciones se mantiene su detención preventiva.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 5 de enero de 2022, según consta en el acta cursante a fs. 158 a 162, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante por intermedio de su abogado, ratificó in extenso los extremos planteados en su demanda.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Miguel Andy Torrez Ramos -ahora accionante-, por la supuesta comisión del delito de abuso sexual, mediante Auto Interlocutorio 529/2019 de 23 de agosto, el Juzgado de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, conforme a los arts. 124, 233.1 y 2, 234.10 del CPP, dispuso la detención preventiva del ahora peticionante de tutela (fs. 49 a 56 vta.).

II.2. Mediante Auto de Vista 193/2019 de 23 de septiembre, de apelación de medidas cautelares, emitida por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, en mérito al recurso de apelación formulado por las partes en contra de la Resolución 529/2019 de 23 de septiembre, pronunciada por el Juzgado de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, se declaró improcedente la apelación formulada por la parte imputada y procedente la apelación formulada por la victima agregando la concurrencia del numeral 2 del art. 235 del CPP, confirmando el Auto Interlocutorio apelado. (fs. 69 a 77).

II.3. El imputado solicito audiencia a efectos de resolver su situación procesal y mediante Auto Interlocutorio 383/2021 de 15 de noviembre, el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, conforme a los arts. 239.1, 2 y 4 del CPP, rechazó la solicitud de aplicación de medidas cautelares menos gravosas a la detención preventiva, señalando dentro de sus fundamentos:

"...2. Sin embargo, de aquello existiendo pruebas que ha sido presentada en la presente audiencia con relación a determinados peligros procesales, el análisis que realiza este Tribunal es básicamente en función a la disposiciones que han sido modificadas por el procedimiento penal por el mandato de la ley 1173 y estas disposiciones también han ido siendo moduladas por el Tribunal Constitucional a ese efecto, se tiene la Sentencia Constitucional N°0012/2021⁴ y la sentencia constitucional N° 0015/2021⁴, que hacen referencia precisamente a petitorios similares al que estamos debatiendo. Tomando en cuenta que está vigente el Auto de Vista pronunciado por la sala penal segunda al haberse ya razonado por otra sala se tiene que ciertamente para la solicitud de la aplicación de las medidas menos gravosas, desvirtuar los peligros procesales existentes y en relación al peligro efectivo para la víctima, la amplia jurisprudencia, traducida también en la sentencias constitucionales a la cuales hemos hecho alusión, refiere que no basta con la certificaciones laborales o cl certificado de permanencia y conducta, que si bien refiere que esta sujetado enmarcado al reglamento de ejecución de penas, no registra sanciones por faltas graves yo muy graves no es menos cierto que esto debe reforzarse con otras documentales que son de amplio conocimiento de las partes, de lo contrario no podría el Tribunal ingresar a terminar si con esta documentales que son certificaciones laborales del Recinto Penitenciario de San Pedro, ya estuviese desvirtuando el peligro para la víctima.

3. En la relación a este tópico también se ha presentado el informe de verificación domiciliaria en cuanto a la dirección de domicilio de la co-acusada Vivian Anned Torres Ramos, donde estaría ubicado en la calle C, Lote N°4, Manzano A-6, en la Zona Este, Urbanización Cordeor entre Avenida Sin Número, ciertamente no se ha llegado a establecer en esta audiencia si con el cambio de domicilio de la ahora co-acusada es suficiente para determinar no ha de establecerse contacto del ahora acusado con los menores de edad, se hayan identificados en calidad de victimas en la presente causa penal, evidente de que se presenta una documentación original de la verificación policial domiciliaria, pero no resulta ser suficiente porque no se lo ha vinculado, en el sentido de que podría de qué manera podría limitarse o prohibirse la presencia en dicho domicilio tomando en cuenta el parentesco consanguíneo que existe entre ambos acusados, entonces estos elementos no han sido debidamente expuestos en esta audiencia.

Ahora bien con relación al riesgo de obstaculización de los numerales 1 y 2) del artículo 235 es la propia defensa la que está en la producción de la prueba actualmente se tiene pendiente la reproducción de CD que han manifestado han anticipado que lo van a realizar se tiene pendiente la intervención de la perito y los testigos nos han manifestado, que existirían testigos pendientes de declaración y también uno de los profesionales en psicología del SEPAT que ya hubiese realizado una entrevista en cámara gesell, y ciertamente es atendible lo que menciona la defensa de la víctima, y también lo que menciona el Ministerio Público, estos actuados probatorios aún están en pleno desarrollo y no se tiene aún un resultado o un razonamiento, decisión final del presente caso, en la medida en que la defensa argumente los elementos deberán ser en función también a los datos del proceso, hemos advertido que no se ha hecho mención alguna al auto de vista de la sala penal primera, ni a la audiencia del 11 de septiembre del 2020, y tampoco se ha hecho mención a la actividad probatoria que está pendiente en el caso de auto entonces el tribunal en el marco de la responsabilidad que le asiste, tiene que asegurar que estos actuados se desarrollen con la absoluta normalidad, conforme lo ha manifestado el Ministerio Publico existe jurisprudencia que en su momento será debatido respecto a la peligrosidad de obstaculización, vinculada a la producción de los medios probatorios por lo que corresponde en la presente audiencia, rechazar el petitorio de aplicarse medidas menos gravosas y dejar constancia que, en cuenta al requisito de la temporalidad, tampoco se ha mencionado el tiempo que hubiese trascurrido en función al desarrollo del presente juicio oral, la intervención que tuvo en su momento el acusado, en una visita de cárcel fue concretamente para concluir el juicio en el menor tiempo posible, pero no refirió estos tópicos que estaban en su escrito de solicitud de visita de cárcel, que era referente a las audiencias de medidas cautelares, donde ya en ese momento no se hizo mención alguna de aquello, entonces al estar vigente estas disposiciones de los Tribunales de Alzada corresponde mantener en Cuanto hace la detención preventiva, que en su momento fue dispuesta por el Juzgado de Instrucción Cautelar Tercero." (sic [fs. 116 a 118 vta.])

II.4. A través de Auto de Vista 270/2021-SP1 de 23 de noviembre, José Miguel Vásquez Castelo, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro -ahora demandado-, declaró la improcedencia del recurso de apelación incidental y confirmó la Resolución 383/2021 de 15 de noviembre, bajo los siguientes fundamentos:

"Por ello haciendo también nuevamente una reminiscencia de todos los actuados procesales conforme a los antecedentes planteados, se ha dicho en el presente caso que conforme a los antecedentes solamente en el presente caso estaban vigentes dos presupuestos procesales de peligro procesal de fuga y obstaculización el art. 234.10 anteriormente, hoy núm. 7 y el art. 235.2 esos son los únicos presupuestos en merito que también el abogado de la parte imputada ha hecho relación a todo los actos de manera pertinente y puntual estableciéndose esos parámetros anteriormente referidos y que en base a ello sostiene en el presente caso 5 puntos referidos a su postulación, dice en el primer caso, el Auto de Vista N° 136/2020 se refiere al tiempo o a la temporalidad, pero no así a los recursos procesales lo cual en este caso no ha sido en ese contexto analizado por el Tribunal inferior, por cuanto su postulación en este caso esa era en referencia al art. 239.1 es decir a los peligros procesales de fuga y obstaculización, ahora bien dice retrotrayendo también lo que anteriormente ha manifestado como antecedentes en el punto dos de su agravio, que el Auto de Vista N° 193/2019 en este caso señala simplemente que existen dos peligros procesales vigentes, el art. 234.10 hoy núm. 7 y el art. 235.2 no hay otro aditamento en el presente caso en referencia a otro peligro procesal por la cual este detenido preventivamente el justiciable Miguel Andy Torrez Ramos.

Ahora como punto tres del agravio dice, se ha señalado en el presente caso que se ha presentado documentación que está inserto también en el acta de audiencia de la resolución, como ser certificaciones laborales, certificaciones de permanencia y de conducta y además de un cambio de domicilio de la hermana del ahora imputado, lo cual se trasunta en una referencia al sostenimiento de desvirtuar el peligro procesal del art. 234.10 tan solamente se limitan en decir que la misma no sería suficiente, o no desvirtuaría el peligro procesal empero sin decir las razones por el cual el Tribunal considera que este cambio no enervaría este peligro procesal, máxime si se trata de entender que a través de esta última literal se ha sostenido a través de una fundamentación adecuada que no se va a tener contacto en el presente caso, en particular del imputado con el menor o la familia, o la madre de este menor, pero lamentablemente la resolución venida en Alzada no incide menos trasunta a una respuesta pertinente que le pueda hacer entender por qué estas literales presentadas no son suficientes para enervar este peligro procesal.

Un cuarto componente en referencia a su denuncia señala que este auto venida en Alzada establece y añade otro peligro procesal la cual no está vigente y es precisamente el art. 235.1 que no está ya vigente en merito a los antecedentes desglosados en su alocución lo cual puede ser verificable en el testimonio de apelación, y se incorpora este peligro procesal sin ningún otro motivo lo cual afectaría los derechos del hoy recurrente. Señala como quinto agravio en referencia al art. 235.2 que está en este caso vigente que se ha manifestado en el presente caso una fundamentación referida a los testigos de cargo, la referencia que falta desarrollar o que estos depongan su atestación en juicio oral y los mismos ya habrían atestiguado faltando solamente los testigos de descargo en el presente caso, si eso así señala bajo ese antecedente el fundamento base por la cual se habría fundado este riesgo procesal esta desvirtuado, por cuanto se está en una etapa en la cual falta la referencia solamente del desfile probatorio de la parte imputada.

Se ha señalado entre otros aspectos que la resolución hoy impugnada no ha señalado de qué modo pueda haber esa interferencia, obstaculización al cual pueda ser referida una influencia negativa por los testigos o participes para que informe falsamente o de manera reticente siendo que reiterando se encontrarían ya en fase de la producción de la prueba de descargo en el presente caso, en merito a ello solicita la procedencia de este recurso, solicitando la cesación a la detención preventiva y disponerse medidas alternas a la detención preventiva.

(...)

Ahora bien en la temática de fondo se ha establecido como bien también lo han señalado los justiciables que se encuentra o se ha puesto en debate la referencia del art. 234 antes num. 10 ahora num. 7 y el art. 235.2 lejos de aquella imprecisión en la cual reiteramos no encuentra sustento el suscrito vocal para la atención de la misma empero salvando aquello ingresando a esa temática del art. 239.1 del CPP establece dicha normativa la referencia "cuando nuevos elementos demuestren que no es concurrente los motivos que la fundaron", es decir que para ello tenemos que tener en cuenta los motivos con los cuales se han fundado la detención preventiva y establecer cuáles son estos elementos que ahora presenta el justiciable para desvirtuar esos fundamentos que han sido motivos de la detención, a ese extremo la resolución hoy cuestionada señala en el acápite referido que no basta las certificaciones laborales o certificado de permanencia o de conducta que estaría enmarcado al reglamento de ejecución de penas que no registraría sanciones graves ni leves y que también existe certificaciones laborales del recinto penitenciario para establecer o enervar este peligro procesal, además en referencia también a un informe de verificación en la cual se sostendría que Vivian Anned Torres Ramos estaría actualmente con un domicilio ubicado en la Calle C lote N° 4 manzano A-6 y que en merito a ello no va poder establecer contacto con el ahora acusado.

Y llega el Tribunal en señalar que estas documentales no resultan ser suficientes porque no se ha vinculado en el sentido de que como podría limitarse o prohibirse de dicho domicilio tomando en cuenta el parentesco sanguíneo que existe entre ambos acusados, pero a más de ello es que debemos establecer en este caso en referencia a esos antecedentes como puede desvirtuarse este peligro procesal teniendo en cuenta el fundamento que ha sido señalado y habido también aclarado en sus componentes la Resolución N° 529/2019 de 23 de agosto con el Auto de Vista N° 193/2019 en la cual en referencia a este peligro procesal ha establecido las referencias, primeramente en sostener el Juez de primera instancia la conducta del imputado que no sería estable que se requeriría informe o una terapia psicológica des aspecto psicológico del imputado y que el imputado cometido el hecho con conocimiento y voluntad dolosa con alevosía allá causado traumas impresionantes en el menor y posterior mente este aspecto señala que el Juez ha considerado además señala este Auto de Vista la vivencia del tío con el sobrino, la actitud que no solo puede presentarse para la víctima y si no también para otros niños y niñas ello por todos los fundamentos expuestos que concurre ese peligro procesal, ese es el dato que habría señalado el Juez de instancia, posteriormente a eso, el Auto de Vista ha aclarado y ha complementado como tribunal de cierre aspectos en referencia tomando en cuenta el art. 60 de la CPE, el art. 148 y 145 ambos del Código Niño Niña o Adolecente llegando al análisis en referencia y que en este caso deba tomarse en cuenta también el informe psicológico que había en este caso tenido el niño, porque ello ha sido fruto de un análisis referente a que a través de un peritaje psicológico forense se habría pretendido hacer es decir al menor del informe psicológico en cuyo rasgo y este informe psicológico establece aspectos tomando en cuenta los hechos referenciales que han ocurrido y que hoy son fruto de investigación y posterior ahora fruto de prueba en un juicio para una eventual absolución o sanción el hecho es que durante esa entrevista se ha observado a través de este informe psicológico indefensión, vulnerabilidad, estado de amnesia, shock prolongado, afectación emocional y psicológico del menor.

Ese es el elemento por los cuales también el auto de vista esgrime y cita este antecedente del informe psicológico realizado en fecha 23 de abril de 2018 emitida por la Lic. Nilda Luizaga Torres, este informe también dice un informe corroborado por el informe de su hermano, nos encontramos en presunción de verdad este peritaje psicológico forense que si se ha cumplido a partir del art. 204 del CPP y en sus conclusiones se pretende hacer es decir lo que se habría señalado por el niño que no le toco, bajo esas circunstancias la referencias sostenidas en este caso es que llega posteriormente a sostener es que hay una conducta del niño en bajar la cabeza en demorar dar respuestas algo que psicológicamente han establecido la concurrencia del art. 234.10 del CPP, esos son los antecedentes referidos en los cuales se ha venido en fundamentar las razones de un peligro procesal, como puede sostener o desvirtuar en este caso informes de buena conducta al interior del recinto penitenciario o de labores en referencia solamente un ejemplo, en la afectación emocional y psicológica del menor o el cambio de domicilio que realiza ahora su hermana, esos aspectos obviamente inciden en que es como se ha señalado la parte en este caso del Tribunal recurrido en su resolución haber realizado una respuesta si bien no extensa pero concreta, en referencia que no son suficientes estos elementos probatorias para desvirtuar este peligro procesal los cuales habíamos manifestado en primera instancia no solamente se sujetan pues a unos referidos por la autoridad de primera fase que es en ese caso la referencia de la personalidad, del conocimiento del imputado que habría actuado con dolo alevosía o que es to de la presunta víctima y que no solamente es peligro para el niño sino para otros, sino que además ha enmendado como también ha reconocido en cierta parte de la alocución en referencia a este informe psicológico pero obviamente en ese contexto no creemos que estos elementos incidan pues en una referencia a desvirtuar la afectación emocional de un menor o que en este caso incidan pues a que pueda ser un peligro para dicho menor, teniendo en cuenta que estos datos son pues labores, personales o de conducta enteramente personales incluso en estado referencial que está detenido preventivamente el citado justiciable, por lo cual no tiene sustento en ese merito la solicitud de la cesación a la detención preventiva."

En referencia al art. 235.2 ciertamente la resolución primigenia que ha sido después fruto de una apelación ha establecido la no concurrencia empero este auto de vista ha dado por concurrente este peligro procesal y ha sostenido que consideramos dice, que el único testigo acá es el niño victima aspecto que también se ha acreditado ya que el tío MIGUEL ANDY TORREZ RAMOS estando en libertad influirá a los testigos y participes del hecho, esto a objeto a que informen falsamente o se comporten de manera reticente tomando en cuenta otro aspecto que existen otros testigos de cargo y una víctima menor, el imputado podría influir sobre los mismos o los otros testigos que falta atestiguar, con la finalidad de evaluar su responsabilidad a la justicia además debe tomarse en cuenta que la pena privativa de libertad sobrepasa de los 3 años debe considerarse y aquí señala el aspecto objetivo la influencia que realizo en el menor a través de un peritajes psicológico por la mama, que es hermana del hoy imputado por ello en las respuestas el niño ha tardado en responder, ha bajado la cabeza porque en esa influencia del testigo que ya es la misma parte victima ha afectado al niño, por eso ha tenido que bajar la cabeza y se pone a temblar se puso nervioso ante la influencia negativa.

Por eso se dice la necesidad que se mantenga la detención preventiva para uno posibilitar la investigación, dos averiguación de la verdad, tres desarrollo del proceso y cuatro aplicación de la Ley, estamos ahora en el desarrollo del proceso no existe ninguna sentencia en el presente caso por eso es que ante esa necesidad queda acreditada esa influencia negativa por la proximidad por esa falta de restricción que tiene el imputado con su hermana.

Ahora bien, como se podría desvirtuar ese peligro procesal como analiza también la resolución venida en alzada en referencia a este tópico señalando que actualmente solamente queda la producción de una prueba pendiente y los testigos de cargo ya habrían atestado, aun sea así como sea sostenido en el presente caso el Auto de Vista no solo establece la referencia para el estado del desarrollo del proceso sino también para la ejecución y aplicación de la Ley por un lado, por otro en referencia a los testigos, la referencia de que ahora solamente una etapa de prueba testifical, de descargo ya no de cargo no es suficiente por cuanto incluso ante una eventual referencia de anulación de un juicio nuevamente tendrían que ser convocados los testigos, bajo ese parámetro no tiene sustento el planteamiento de la cesación a la detención preventiva." (sic [fs. 15 a 23])

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la 0SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

"Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva" (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la 0SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"1, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

"...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión" (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la 0SC 1365/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

"...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas" (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

"En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R- de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva'" (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP2, la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

"Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad'" (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP3, agregó que:

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP" (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo de 2013, 0329/2016-S2 de 8 abril de 2016; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

"...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga. El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria" (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. Sobre los riesgos procesales de fuga y de obstaculización, inmersos en los arts. 234 y 235 del CPP respecto a delitos relacionados a violencia contra la mujer.

La Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, -Ley 1173 de 8 de mayo de 2019-, modificó el Título II del Libro Quinto de la Primera Parte del Código de Procedimiento Penal; en tal sentido, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, al respecto señalo lo siguiente:

"La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: "La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad", previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: "Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia"; el mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas, entre las que se encuentra, el contenido del numeral 10, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante." (sic)

De igual forma, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.5.3 de la SCP 0056/2014 de 3 de enero -que declaró la constitucionalidad del art. 234.10 del CPP- sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante previsto en el art. 234.10 ahora 234.7 del CPP señaló lo siguiente:

"En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: "La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior"; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.

El concepto "efectivo" que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un peligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido..." (la negrillas nos pertenecen)

En el marco de la jurisprudencia constitucional descrita, que fue reiterada entre otras por la SCP 0205/2019-S2 de 9 de mayo; es posible concluir en que, dicha jurisprudencia emerge de una acción de inconstitucionalidad concreta, en la cual se compulsó el contenido del entonces art. 234.10 -ahora art. 234.7- del CPP, relacionándolo estrechamente con la presunción de inocencia que rodea el proceso penal como una garantía constitucional; en esa labor, analizó el alcance de la citada disposición efectuando una comparativa necesaria con el contenido del art. 238.8 -ahora- 234.6 del mismo Código; estableciendo al efecto que, para la concurrencia del riesgo procesal de fuga inmerso en el art. 234.7 CPP "Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante", se tiene que tomar en cuenta el concepto del término "efectivo", referido a que el peligro existente, sea real o verdadero; en otras palabras, dicho peligro, tiene que ser materialmente verificable y comprobable, más allá de un criterio subjetivo del juzgador, siendo en consecuencia aplicable este riesgo procesal bajo el principio de razonabilidad y proporcionalidad.

Consecuentemente, bajo esa comprensión, los jueces y tribunales en materia penal que impongan la extrema medida de detención preventiva en contra del imputado, aplicando el riesgo de fuga previsto en el ya mencionado art. 234.7 CPP "Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante"; conforme a lo descrito, dicha decisión debe emerger de un análisis integral y valoración probatoria sobre la existencia real, material y verificable del peligro; no siendo permitido, sustentar dicho peligro en subjetividades tal como lo precisó la precitada jurisprudencia; asimismo, el juzgador debe efectuar una labor argumentativa en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad respecto de su concurrencia.

Asimismo, la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, respecto al art. 234.7 del CPP refirió que:

"...desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra las mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, considere la situación de vulnerabilidad o desventaja, en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito, cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante.

Conforme a ello, las medidas orientadas a desvirtuar los peligros de fuga, como la contenida en el art. 234.10 del CPP -peligro efectivo para la víctima o el denunciante-, de ninguna manera deben significar una revictimización; en ese sentido, tanto las autoridades fiscales como judiciales, deben considerar que la solicitud de garantías personales o mutuas, que en muchos casos, son pedidas por los imputados para desvirtuar el riesgo de fuga antes mencionado, se constituyen en medidas revictimizadoras, porque las víctimas tienen que enfrentarse con su agresor; pero además, a través de las mismas, se desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia; pues, en todo caso, son ellas las que, en el marco del art. 35 de la Ley 348, tienen el derecho de solicitar las medidas de protección pertinentes, las cuales, de acuerdo con el art. 32.I de la citad Ley, tienen la finalidad de: "...interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente".

Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

II. En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

III. En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos." (sic)

Por otro lado, respecto al riesgo procesal previsto en el art. 235.2 del CPP, en casos de violencia contra la mujer, la SCP 0555/2020-S1 de 5 de octubre, estableció que dicho peligro, el cual conforme lo prevé dicha norma señala que: "Por peligro de obstaculización se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundamentadamente, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad"; por lo que, la consideración de tales supuestos, está relacionado con la actividad investigativa del Ministerio Público, la misma que está sometida a estándares nacionales e internacionales para la protección de las víctimas de violencia sexual u otro tipo; razón por la cual, tanto los fiscales como las autoridades judiciales al momento de considerar estos casos se hallan obligados a adoptar medidas de acción positivas, específicas y reforzadas para garantizar los derechos tanto de las mujeres y de las niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia, señalando que dichos deberes implica que dichas autoridades deben:

"...actuar con la debida diligencia, garantizando: el acceso a la justicia de la víctima; la protección judicial efectiva por parte de sus operadores; el resguardo de sus derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, evitando su revictimización y manejando adecuadamente las evidencias; así como, el derecho de los familiares y de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido; para lo cual, deben adoptar medidas o mecanismos necesarios para la averiguación de la verdad material; evitando un ambiente de impunidad, que facilite y promueva la repetición de los hechos de violencia en general; para lo cual, al tiempo de realizar el análisis del art. 235 del CPP, frente a un asunto relacionado con violencia contra la mujer, debe tomarse en cuenta los siguientes presupuestos:

i. En casos de violencia contra la mujer, el peligro de obstaculización debe surgir de la información precisa y circunstanciada que el Ministerio Público aporte en la audiencia; y, de razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad; no siendo una obligación para la víctima o la parte querellante aportar estos elementos probatorios; toda vez que, es el Ministerio Público quien tiene que llevar adelante de oficio las actuaciones investigativas, pues tiene la responsabilidad de asumir la carga de la prueba en hechos de violencia hacia las mujeres, y no así, la víctima o el denunciante; y,

ii. El Ministerio Público y las autoridades judiciales, en el marco de la debida diligencia deben evitar que se presenten cualquiera de las circunstancias establecidas en el art. 235 del CPP, que puedan obstaculizar la averiguación de la verdad o la realización del proceso; para lo cual, deben considerar lo siguiente:

ii.a) Debe ser considerado como elemento objetivo y no como una mera presunción abstracta, la situación de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia sexual -u otro tipo- por la situación traumática que atravesó, afectando incluso su estabilidad psicológica y emociona; más aún, la minoridad de edad de la víctima, que en ambos casos, las hace más influenciables y manipulables a cualquier tipo de declaración;

ii.b) La declaración de la víctima se constituye en un elemento probatorio fundamental para considerar la concurrencia o no de los riesgos de obstaculización, en el entendido que contenga elementos que hagan prever que el imputado obstaculizará las investigaciones; tomando como ejemplo, que la víctima declare que el imputado quiso darle plata por su silencio o que la amenazó o quiso realizar otro tipo de transacción -entre otros supuestos-;

ii.c) Evitar la revictimización, tomando como ejemplo: los supuestos en los que el imputado busque a la víctima o a su familia para proponer o realizar cualquier tipo de transacción, y de esta forma, logre algún contacto que la revictimice, y al mismo tiempo, pueda influir en los mismos, generando incertidumbre, inseguridad o temor en ellos;

ii.d) Si bien, el Ministerio Público debe fundar la existencia de estos riesgos procesales a través de elementos probatorios precisos y circunstanciados que otorguen razonabilidad suficiente de que el imputado obstaculizará la averiguación de la verdad; sin embargo, al tiempo de justificarlos no siempre resulta clara su argumentación, ante lo cual, tomando en cuenta la protección reforzada que goza la víctima de violencia, sobre la base del estándar de la debida diligencia, la autoridad judicial puede reforzar dicha argumentación en base a los antecedentes cursantes en el expediente; lo que de ninguna manera, puede ser considerado como una reforma en perjuicio;

ii.e) Existen elementos objetivos y necesarios que deben ser analizados por las autoridades judiciales, a pesar que el Ministerio Público no los hubiera expuesto, para sostener la existencia de estos riesgos procesales, que de ninguna manera se consideran en presunciones abstractas, sino, tan objetivas, que la autoridad judicial pudo percatarse, a efectos de evitar la obstaculización de la investigación, como por ejemplo: el entorno social, la minoridad de edad, el grado de instrucción de la víctima y familiares, su situación económica, los copartícipes en el hecho, el lugar de los hechos, la forma en la que se encontró a la víctima, los nexos que vinculaban al agresor con la víctima, que el agresor resultó ser familiar, amistad o vecino de la misma y otros elementos que resultan necesarios para el administrador de justicia, para establecer la existencia de peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad; así como también, la existencia de actividades investigativas pendientes; y,

ii.f) Los administradores de justicia deben valorar de manera integral todos los elementos de convicción presentados, no debiendo limitarse a considerar que cada riesgo procesal tenga un determinado elemento de prueba; toda vez que, debe considerarse que los delitos de índole sexual son delitos que en su generalidad se consuman en silencio y sin mayor prueba que la declaración de la víctima o con escasos elementos de convicción que puedan acreditar la perpetración del delito de violencia contra la mujer -más cuando se trata de una violencia sexual-, los mismos pueden ser usados de forma integral, para sustentar una o más circunstancias que constituyen un riesgo procesal, en consideración a la protección integral que debe darse a la mujer víctima de violencia."

III.3. La cesación de la detención preventiva bajo el supuesto previsto en el art. 239.1 del CPP

Inicialmente el art. 239 núm. 1 de la Ley 1970 de 25/03/1999 (CPP) relativo a la cesación de la detención preventiva señalaba que ésta cesaba cuando:

"1. Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;". 2. Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito que se juzga; y 3. Cuando su duración exceda de dieciocho meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que ésta hubiera adquirido la calidad de cosa juzgada.

Vencidos los plazos previstos en los numerales 2) y 3) el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan previstas en el Artículo 240º de este Código.".

Posteriormente, esta figura fue modificada por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y posteriormente modificada por la Ley 1226 de 23 de septiembre de similar año; quedando redactada y vigente de la siguiente manera: