0492/2021-S1

Nuevamente mediante Resolución de Rechazo de 25 de septiembre de 2017, los Fiscales de Materia demandados, nuevamente rechazaron con el siguiente fundamento:

1. a)No se ha superado el conflicto que enfrenta todo proceso penal desde su inicio, es decir, saber si existió, se advierte la ausencia del indicador objetivo del dolo, porque se evidencia que los motivos de retraso en las obras son atribuibles a los propios comunarios;
2. b)El tipo penal incumplimiento de contrato no está destinado a reponer o reparar activos, ni a reparar contratos administrativos en los que se estipula condiciones para resolver controversias;
3. c)Se denunció incumplimiento de contrato, pero del resto de la relación de hechos da entender que su objetivo es recuperar dineros en favor de la entidad querellante por la vía penal, omitiendo que según el contrato, las controversias deben someterse a Arbitraje y Conciliación, como medio alternativo de solución rápida y efectiva;
4. d)Los principios de objetividad, legalidad, seguridad jurídica que rigen al Ministerio Público, también deben ser observados por la defensa técnica, que con la presentación de denuncias y memoriales intentan desvirtuar la esencia y espíritu de los elementos constitutivos de tipos penales, adecuando determinados comportamientos a un tipo penal que poco o nada tienen que ver con los hechos descritos, forzando la tutela jurídica del Estado, pretendiendo penalizar conductas que si bien se trata de presunto incumplimiento de contrato, están respaldados por pólizas de garantías, multas y solución de controversias.

Presentó impugnación mediante objeción de 23 de octubre de 2018 con los siguientes argumentos:

1. 1)Respecto a la supuesta inexistencia del hecho, debe recordar el Fiscal que el Proyecto de Construcción de 132 viviendas sociales en el municipio de Arani lo aprobó el Programa de Vivienda Social y Solidaria (PVS), adjudicado a la empresa constructora TUCONS S.R.L., mediante Escritura Publica 235/2009 de 18 de agosto, ante la Notaria Orieta Alba;
2. 2)Habiendo suscrito el contrato y junto a la organización de los Comités de Vivienda según el Reglamento Operativo del PVS, la empresa contratista recibió anticipo de dinero para el inicio de la ejecución de obra, pero no invirtió esos dineros en la ejecución de las viviendas sociales, por eso se presentó la denuncia de incumplimiento de contrato;
3. 3)Si bien es cierto que la modalidad de contratación se regía por un procedimiento propio regulado en Reglamentos Operativos aprobados mediante Resoluciones Ministeriales, no es menos cierto que el Fiscal pretende desvirtuar la comisión del ilícito al señalar que no existió el hecho por tratarse de un contrato administrativo, empero la normativa penal no se refiere al tipo de contrato, sino al hecho de personas, entidades, instituciones, empresas cualquiera sea su naturaleza, que suscriban contratos con el Estado y no dieron cumplimiento al mismo;
4. 4)La Ley 1178 (arts. 31, 34, 46, 39, 44 y 47) también regula las acciones de personas naturales o jurídicas que causen daño económico al Estado, emergente de un contrato administrativo, el cual puede generar responsabilidad penal cuando se encuentre tipificada en el Código Penal, habida cuenta de que se deben observar las competencias jurisdiccionales, tratándose de procesos penales, proseguir hasta su conclusión bajo sanción de repetición contra el servidor público que por acción u omisión provoco daño económico al Estado, según recomendación de los Dictámenes Generales 1 y 2 de la Procuraduría General del Estado;
5. 5)Los contratos administrativos no pueden ser sometidos a arbitraje y conciliación, puesto que el PVS en cumplimiento a su función fiscalizadora según cláusula 26 del contrato, determino que el anticipo (20%) desembolsado no fue invertido al vencimiento del termino de ejecución de obra.

El Ex Fiscal Departamental emitió la Resolución Jerárquica FDC/OVE OR-OD 862/2017 de 20 de noviembre -que les fue notificada el 6 de mayo de 2018-, por la que confirmó la resolución impugnada, concluyendo que los elementos de convicción aportados en la investigación son insuficientes e inconsistentes para fundar una imputación, con los siguientes fundamentos:

1. i)El bien jurídicamente protegido es la economía nacional, pero también protege valores como la transparencia en el manejo de recursos económicos, en cuanto al incumplimiento de contrato debe ser causada por una grave falta al deber de cuidado o un acto voluntario de incumplimiento, puesto que si se debe a fuerza mayor o circunstancias extraordinarias, el delito deja de ser punible;
2. ii)En el contrato de obra, citando la Ley 1770 -Ley de arbitraje y conciliación de 10 de marzo de 1997-, establecen la cláusula arbitral, por lo que reconocen la capacidad de someter sus controversias al arbitraje nacional;
3. iii)Existe la prohibición de usar al ser humano para efectos jurídicos penales, por lo que la dignidad concreta del individuo representa el límite material del ius puniendi, en ese entendido y de las notas dirigidas al Supervisor de Proyectos, al representante de beneficiarios y al Viceministro de Vivienda porque no habrían procedido al pago de planillas de avance y el constante cambio de beneficiarios por lo que el incumplimiento no resulta atribuible al contratista, no se concibe el elemento del dolo;
4. iv)El contrato fue suscrito por Indalecio Torrico Fernández, contratante, persona civil que representa a un grupo, empero no representa al Estado o alguna entidad pública, por lo que se concluye que se trata de un contrato privado, consiguientemente no se adecua a los requisitos del tipo penal.

La parte accionante a través de su abogado, ratificó en toda su extensión los argumentos expuestos en la acción de amparo constitucional, agregando que:

1. a)La Resolución de Rechazo de 25 de septiembre de 2017, justificó su decisión básicamente expresando que el contrato de obra objeto del proceso penal, no tuvo participación directa del PVS o del Viceministro de Vivienda y Urbanismo que inicio la acción penal, ahora asumida por la AEVIVIENDA;
2. b)Sin embargo en las cláusulas del contrato de obra; se estableció que, en el programa de vivienda social establecido para reducir el déficit habitacional para sectores vulnerables y de escasos recursos, según sus reglamentos, tiene participación directa en el financiamiento del programa a través del fideicomiso que estaba administrado por el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF);
3. c)Existe jurisprudencia que señala que en los contratos en los que exista financiamiento y bienes económicos del Estado para la ejecución de obras, son tomados en cuenta como contratos administrativos, es decir tiene participación plena del Estado, en el presente caso de conocimiento pleno de la Empresa Constructora Tucons S.R.L.;
4. d)Los Informes Técnico Financiero, Social y cartas operativas de desembolso establecen que es el "Programa", quien autoriza al FONDESIF, a través de una entidad de intermediación financiera, hacer efectivo al representante de la Empresa Constructora, cuya documentación cursa en el cuaderno y que acredita la existencia de indicios de la comisión del delito; empero, de manera parcializada señalaron que los contratos no tienen carácter público ni administrativo, tampoco existiría la participación del Estado, más bien sería un contrato civil que debería ser dilucidado en otra materia;
5. e)Al rechazar la querella, no hicieron una adecuada valoración de toda la prueba colectada en el cuaderno -descrita por los Fiscales de Materia-; sin embargo, en el rechazo de manera contradictoria expresan que no existen suficientes indicios para emitir resolución de imputación formal;
6. f)El Fiscal Departamental, emitió la Resolución Jerárquica 826/2017 de 20 de noviembre, en la que hace una descripción de los documentos, incluso del informe financiero que establece el incumplimiento del contrato por la Empresa; sin embargo, considera que en caso de controversia está sometido al ámbito de la Conciliación y Arbitraje; por lo que, no corresponde dilucidarse en un proceso penal;
7. g)El Programa de Vivienda Social de entonces se encontraba regulado por un Reglamento Operativo aprobado por la "Resolución Ministerial 146 de 5 de junio de 2009", la misma establecía un procedimiento para la resolución del contrato y la conciliación de saldos, procedimiento que no existe en la presente causa a instancia del contratista, al contrario, el "Programa" promovió la resolución del contrato mediante la carta de intención; la cual, al ser notificada a la Empresa no fue objeto de observación o impugnación alguna, en sede administrativa o civil inclusive, por lo que se cumplió con el procedimiento y no merece conciliación alguna.