0493/2022-S2

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0493/2022-S2 Sucre, 8 de junio de 2022

SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional

Expediente: 41257-2021-83-AAC Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 109/2021 de 31 de agosto, cursante de fs. 150 a 157, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ruth Griselda Martínez Campos contra Enrique Leaño Palenque, Alcalde; Ninoshka Rosario Zárate Valdez, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera; y, Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de Recursos Humanos (RR.HH.) todos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 3 y 13 de agosto de 2021, cursantes de fs. 1; 14 a 27; y, 32 y vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum Cite.- RR.HH. 146/19 de 4 de diciembre de 2019, le designaron como Jefa de Tecnología e Información con ítem 95, dependiente de la Secretaría Municipal Administrativa y Financiera del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, percibiendo un salario de Bs9 470.- (nueve mil cuatrocientos setenta bolivianos).

Posteriormente, el 15 de abril de 2020, puso a conocimiento -de manera verbal- de la Jefatura de RR.HH. de dicha entidad edil su estado de embarazo; por lo que, le otorgaron los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, este último hasta el 28 de mayo de 2021, fecha en la cual se prescindió de sus servicios a través del Memorándum Cite. RR.HH. 172/2021, emitido por Ninoshka Rosario Zárate Valdez, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera; y, Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de RR.HH. ambos funcionarios del mencionado Gobierno Municipal -ahora demandados-, ello sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por ser madre progenitora de una menor de un año de edad, ya que, su hija nació el 8 de septiembre de 2020; de ahí que, el subsidio de lactancia debió pagarse hasta el 8 de igual mes de 2021, tal como lo establece el art. 25 inc. c) del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, aspecto que no se realizó, tampoco respetaron su inamovilidad laboral, lesionándose de esta manera sus derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como transgredidos sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, seguridad social y garantía de la inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 22, "24" 45, 46, 48.VI y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebradas las audiencias públicas el 27, 30 y 31 de agosto de 2021, según consta en las actas cursantes de fs. 123 a 136 vta., 143 y vta.; y, 144 a 147, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de los demandados

I.2.3. Resolución

En vía de complementación y enmienda, el abogado de la parte accionante, solicitó en audiencia que la Sala Constitucional mencione la línea jurisprudencial que habría denegado el derecho al trabajo y solamente hubiera concedido la lactancia; asimismo, aclare cuál es el derecho que se considera vulnerado; toda vez que, solicitó la tutela del derecho a las asignaciones familiares como parte del derecho al trabajo y no así como derechos independientes; por último, exponga cuál sería la relación jurídica por la cual el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre está obligado a pagar las asignaciones familiares si no se lesionó el derecho al trabajo.

La Sala Constitucional señaló con respecto a la aclaración solicitada, que la jurisprudencia establece que los funcionarios públicos que prestan servicios en instituciones bajo la modalidad de invitación o designación directa son servidores públicos de libre nombramiento; por lo que, su protección está regulada por el Estatuto del Funcionario Público, norma que regula el tratamiento que se debe otorgar a este tipo de servidores públicos; por ese motivo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que ante una desvinculación laboral se debe dar protección al nasciturus, disponiendo los subsidios hasta que la menor cumpla un año de edad (fs. 146 a 147).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1 Cursa fotocopia del Memorándum Cite.- RR.HH. 146/19 de 4 de diciembre de 2019, emitido por Juan Carlos Paniagua Yucra, Director de Gestión de RR.HH., y, José Luis Mendivil Sánchez, Secretario Municipal Administrativo Financiero, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; designando a Ruth Griselda Martínez Campos -hoy accionante- como Jefa de Tecnología e Información dependiente de la Secretaría Municipal Administrativa y Financiera de la misma institución, con ítem 95 (fs. 51).

II.2 Consignan fotocopias legalizadas de las papeletas de pago de haberes de los meses de febrero y abril de 5 de marzo y 29 de abril ambas de 2021 a favor de la impetrante de tutela en la que se define escala salarial nivel cuatro, y con el cargo de Jefa (fs. 9 y 10)

II.3 Mediante Decreto Edil 27/2021 de 3 de mayo, Enrique Leaño Palenque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, "...en el entendido que son funcionarios de libre nombramiento se dispone la DESIGNACIÓN a los Secretarios y/o Secretarias del Órgano Ejecutivo..." (sic), entre ellas a la ahora demandada Ninoshka Rosario Zárate Valdez, como Secretaria Municipal Administrativa y Financiera de la mencionada entidad edil (fs. 118 a 120).

II.4 Consta fotocopia del Memorándum Cite. RR.HH. 172/2021 de 28 de mayo, emitido por Ninoshka Rosario Zárate Valdez, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera, y Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de RR.HH. de dicha entidad edil -ahora demandados; por la cual, se determinó prescindir de los servicios que venía prestando la demandante de tutela en la institución como Jefa de Tecnología e Información dependiente de la Secretaría Municipal Administrativa y Financiera de la misma entidad, con ítem 95. Además se tiene la representación de la accionante (fs. 50).

II.5 A través de Nota DIREC. GEST. RR.HH. 1425/2021 de 24 de junio, emitida por Venigna Cuéllar, Auxiliar Administrativa de RR.HH. y Carlos Marcelo Auza Paz, Director de Gestión de RR.HH. ambos de la entidad edil ante Patricia Álvarez, Jefa Regional de Afiliaciones de la Caja Nacional de Salud (CNS), se remitió los formularios de aviso de baja de los asegurados del mes de mayo y junio de ese año, del personal de planta y eventuales, entre las cuales se encuentra la accionante (fs. 112 a 113).

II.6 Cursa certificación emitida por Zenaida Pérez, Trabajadora Social de la indicada comuna, dando cuenta que la peticionante de tutela recogió con normalidad el beneficio de subsidio de lactancia de los meses de enero, febrero y marzo de 2021, y debido a que la misma no se apersonó a la Dirección del Área Social de dicha institución, no retiró las boletas de lactancia correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de igual año los cuales se encuentran cancelados (fs. 110).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y garantía de la inamovilidad laboral; toda vez que, el 28 de mayo de 2021, prescindieron de sus servicios como Jefa de Tecnología e Información dependiente de la Secretaría Municipal Administrativa y Financiera del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, sin considerar que gozaba de inamovilidad laboral por ser madre de una menor de un año de edad; asimismo, desde la referida fecha hasta la interposición de esta acción tutelar no se le otorgó el subsidió de lactancia; vale decir, hasta que su hija cumpla un año de vida.

En consecuencia, corresponde verificar, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y progenitores

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y progenitores, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..." (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (énfasis agregado).

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2. La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios en el ámbito municipal

La Constitución Política del Estado en su art. 233, identifica: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (énfasis agregado).

En este sentido, el art. 5 del EFP, desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema, en el art. 5 "Los servidores públicos se clasifican en:

Adicionalmente, el art. 71 señala que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.

El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional" (las negrillas nos pertenecen).

Asimismo, el art. 75 dispone que: "Salvo lo expresamente señalado en las leyes reguladoras de las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, la carrera administrativa establecida en esta Ley se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea descendente" (las negrillas fueron añadidas).

La citada norma expresamente contempla en su art. 3.III, "Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto" (la negrillas nos corresponden).

A tal efecto, el art. 1.I de la Ley 321, modificado por el art. 2.I. de la Ley 1156 de 12 de marzo de 2019, refiere que: "Se incorpora al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadores y los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativo de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz, incluyendo a aquellos Gobiernos Autónomos Municipales que cuenten con once (11) Concejalas o Concejales, de conformidad a lo dispuesto por el inciso f) del Artículo 72 de la Ley N° 026 de 30 de junio de 2010, del Régimen Electoral; quienes gozarán de los derechos y beneficios que la Ley General del Trabajo y sus normas complementarias confieren, a partir de la promulgación de la presente Ley, sin carácter retroactivo" (las negrillas son incorporadas).

La referida Ley 321, aclara en el art. 1.II que: "Se exceptúa a las servidoras públicas y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como quienes en la estructura de cargos de los Gobiernos Autónomos Municipales, ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional" (énfasis añadido).

En tal sentido, los gobiernos autónomos municipales de las capitales de departamento, El Alto y aquellos municipios que cuenten con once concejalas o concejales, tendrán dos tipos de funcionarios, los regulados por la Ley General del Trabajo y los servidores públicos, que se conducen por sus normas expresas, en particular por su carta orgánica o a falta de ésta supletoriamente por la Ley 482 de 9 de enero de 2014 -Ley de Gobiernos Autónomos Municipales- y por la Ley del Estatuto del Funcionario Público.

Al respecto, cabe aclarar que la DCP 0016/2015 de 16 de enero, estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema, en consecuencia por mandato del art. 297.II, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD), corresponde al nivel central su regulación.

Por lo que, el Régimen de Servidores Públicos que no se encuentran bajo la Ley General del Trabajo, corresponde su regulación por el Estatuto del Funcionario Público, en particular de los servidores públicos cuyo ítem en la estructura de cargos de los gobiernos autónomos municipales, ocupan puestos de profesional hacia arriba en la citada escala salarial.

En tal contexto, los servidores públicos municipales sujetos a la carrera administrativa son aquellos que ocupan cargos a partir del nivel salarial de profesional, hasta el nivel más alto de la misma que es el nivel cuatro, que son las jefaturas, conforme al Estatuto del Funcionario Público.

Bajo el entendimiento anterior, corresponde diferenciar entre servidor público de carácter provisorio y aquellos de libre nombramiento, conforme a la Norma Suprema y el art. 5.c del EFP, el servidor de libre nombramiento es aquel que brinda servicios técnicos especializados a los funcionarios electos y designados, los que serán determinados conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, del Sistema de Organización Administrativa y del Sistema de Presupuesto, debiendo a tal efecto realizarlo conforme a la autorización del órgano rector y aprobado por el mismo.

Por el contrario, los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa; empero, su ingreso no se ha realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todas aquellas personas que ingresan a una entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa, y ocupan un cargo de la carrera administrativa, que en el caso de los gobiernos municipales son todos aquellos cargos desde nivel profesional hasta el nivel cuarto (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública lo haya registrado en tal sentido con el órgano rector, y obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 de 8 de noviembre y 0068/2013 de 11 de enero², siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó siguiendo a la normativa señalada precedentemente: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios" (énfasis añadido).

III.3. De la inamovilidad laboral de los funcionarios provisorios

La jurisprudencia constitucional al ser en esencia evolutiva va cambiando de línea, ya sea extendiendo o en su caso restringiendo sus alcances; por ello, la importancia de hacer un recorrido de las Sentencias Constitucionales fundadoras, reiteradoras, mutadoras o reconductoras, que resulta innegablemente útil, pues solo con ese análisis dinámico se identifica el precedente constitucional en vigor.

Sin embargo, esa dinamicidad mantiene correlato con el análisis reflexivo de la línea jurisprudencial y los supuestos fácticos que presentan los casos en concreto, especialmente cuando se advierte una línea dominante o cuando menos uniformemente mayoritaria, lo que sustrae cualquier posibilidad de persistir en afirmaciones que bien pueden ser superadas con lecturas contextualizadas de la norma y que brinden mejor protección según el caso particular.

Conforme lo antes señalado, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 y 0068/2013², siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R, sobre la condición del servidor público provisorio, a pesar de que la norma referida señalaba "estabilidad laboral", concluyen que: "Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo" (el énfasis nos pertenece).

Por lo que, advertido de esto y que resulta evidentemente incorrecto, ambos conceptos no son sinónimos, puesto que la estabilidad laboral en el marco del servicio público se adquiere cuando la persona se somete a un proceso de selección y elección de personal expresamente regulado en las Normas Básicas del Sistema de Administración Personal, y además que la estabilidad laboral permite todo tipo de movilidad horizontal y eventualmente vertical por un tiempo determinado, conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal.

En definitiva, la estabilidad laboral ha sido incorporada como un derecho a los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y que tienen el correspondiente registro que los acredita en tal calidad. En tal contexto, la finalidad de la estabilidad en el sector público, se la entiende, tal como lo definió el art. 2 del EFP "...regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad". En este sentido, el Estado en su relación con las personas que realizan funciones públicas, concede la estabilidad únicamente a quienes conforme a las normas legales aplicables, ingresan efectivamente a la carrera administrativa.

En cambio, la inamovilidad laboral se trata de un beneficio que el Estado reconoce a grupos vulnerables, como son los concebidos niñas y niños menores de un año, en el marco del interés superior del menor y a las mujeres para garantizar equidad y protección de la mujer embarazada de que no pueda ser despedida.

La Norma Suprema establece en el art. 48.VI "Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (el resaltado nos corresponde).

Asimismo, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado, en el marco de la Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, por la que se aprueba la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), el art. 11.1 "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos..." (las negrillas nos pertenecen)

En este marco, el Estado boliviano dictó la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que dispuso en su art. 1: "Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas" (las negrillas nos corresponden).

En la misma disposición normativa, el art. 2 aclara que: "La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo" (énfasis añadido).

Complementando la citada normativa y conforme a lo establecido en la Constitución Política del Estado, se promulgó el DS 12 de 19 de febrero de 2019; por el que, se reglamentó las condiciones para otorgar la inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajan en el sector público o privado, estableciendo el art. 2: "La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo" (las negrillas nos pertenecen).

Por otro lado, el art. 5 del mismo DS, establece las condiciones de vigencia del mismo: "I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija" (énfasis añadido).