0494/2021-S1

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo:

1. a)La revocatoria del Memorándum de Agradecimiento CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 de 6 de febrero, emitido por el Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura;
2. b)Revoquen la Resolución 008/2020 que desestimó el recurso de revocatoria;
3. c)Considerando la falta de pronunciamiento del recurso jerárquico que se entiende como silencio administrativo positivo, que significa la aceptación de su recurso jerárquico;
4. d)Se disponga el inmediato retorno a su fuente laboral en su condición de Juez de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz, con la respectiva remuneración mensual que se le ha retenido; y,
5. e)Asimismo, se disponga el pago de sus haberes, en el día, y sea desde el mes de febrero 2020 bajo conminatoria de ser declarados reos de atentado contra las garantías constitucionales.

La parte impetrante de tutela por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó in extenso los extremos señalados en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo el mismo, señalaron que:

1. 1)Recurren ante la Sala Constitucional, invocando el Auto Constitucional 02/2013 de 16 de octubre el cual establece que una persona de la tercera edad al formar parte de los grupos vulnerables no se debe considerar el principio de subsidiariedad; asimismo, la SCP 0158/2018-S3 de 7 de mayo, establece que no es necesario agotar el principio de subsidiariedad por ser el ahora accionante padre progenitor, y llevar en el Órgano Judicial más de veinte años prestando servicios de manera proba sin tener hasta la fecha un proceso administrativo vigente;
2. 2)Ante la consulta de parte del Tribunal de garantías respecto a que si se ha acogido a una convocatoria para dar examen después de estas resoluciones que modularon la situación y el carácter de transitoriedad de todos los cargos del Órgano Judicial; respondió que, no le consta que se hayan emitido convocatorias para el Juzgado de Ejecución Penal Tercero; aclaro que, son dos los Juzgados de Ejecución Penal en La Paz; y que, tal vez haya habido convocatoria para la ciudad de El Alto, pero no ha existido, porque de lo contrario, su persona se hubiera presentado a la convocatoria para evitar esa dilación o esa interpretación sobre la transitoriedad (de los cargos);
3. 3)El memorándum con el cual se determinó su retiro, llegó el 7 de febrero de 2020 con fecha de 6 de similar mes y año y le fue notificado el 13 de igual mes y año; y, en la Resolución "008" el cual determinó la desestimación de su recurso, estableció que habría sido notificado el 6 de referido mes y año, lo cual no es cierto por eso presentó las pruebas de que los funcionarios lo notificaron, y la funcionaria que determino cuando llego el memorándum a La Paz, acusa esa ilegalidad que dice en la Resolución "008" que se le notifico en esa fecha, porque es una determinación equivocada con una notificación que no existe en realidad; además, hace hincapié de que no es un Juez de Partido, y tampoco es funcionario del Consejo de la Magistratura; y,
4. 4)Respecto al cuestionamiento de si el Acuerdo de Sala que regula los recursos de revocatoria y jerárquico prevé el silencio administrativo positivo; alegó que, del Acuerdo 042/2018 que no prevea un aspecto, se aplicara de manera supletoria la Ley de Procedimiento Administrativo y su Decreto Supremo reglamentario; empero, ya pasaron seis meses y diecisiete días de haber interpuesto el recurso jerárquico y habiendo vencido el plazo superabundantemente, no se puede aducir un vació, que las normas no son pacíficas, son conceptuales por ello acude al principio iura novit curia, y que el art. 28 del Acuerdo 042/2018 es la norma que nos remite a la mencionada Ley.

Dolka Vanessa Gómez Espada, Gonzalo Alcón Aliaga y Omar Michel Durán, Presidenta y Consejeros; y, Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de Recursos Humanos, todos del Consejo de la Magistratura, a través de informe escrito de 21 de septiembre de 2020, cursante de fs. 78 a 82, alegaron que:

1. i)El ahora peticionante de tutela refiere haber agotado la vía administrativa con la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico; empero, fue agradecido de sus funciones por su calidad de Juez Transitorio, que pudo haber sido cesado en cualquier tiempo en el marco de la Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes -Ley 003 de 13 de febrero de 2010-; posteriormente, la Ley de Adecuación de Plazos para la Elección de los Vocales Electorales Departamentales y la Confirmación del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional -Ley 040 de 1 de septiembre de 2010- en su art. 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003 con el siguiente texto "(Transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional) que declara transitorios todos los cargos hasta que sean elegidas y posesionadas las y los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y Consejeros del Consejo de la Magistratura; finalmente, la Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional -Ley 212 de 23 de diciembre de 2011- en su art. 2, regula la conclusión de funciones, la extinción institucional y la posesión de nuevas autoridades; y, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010- que declaro la transitoriedad del Poder Judicial, al Órgano Judicial;
2. ii)Que la SCP 0499/2016-S2 de 13 de mayo, señala, entre otros, que el Consejo de la Magistratura tiene la facultad constitucional de emitir convocatorias públicas para Vocales y Jueces, porque por mandato legal y sin exclusión dejaron de pertenecer a la carrera judicial y pasaron a ser transitorios; y, la SCP 0051/2018 de 15 de marzo², refiere que los Jueces no gozan de inamovilidad; y,
3. iii)Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0952/2017-S1 de 28 de agosto, 1025/2017-S1 de 11 de septiembre, señala que los servidores jurisdiccionales (Jueces Transitorios) pese a que cuenten con hijos menores de un año de edad, no les alcanza la protección constitucional de inamovilidad laboral por su carácter de personal transitorio o provisorio en el Órgano Judicial, por tanto su desvinculación no constituye vulneración de derechos y garantías constitucionales, por esos argumentos solicitó se deniegue la tutela impetrada, solicitando el cumplimiento de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0029/2018-S2 de 28 de febrero, 0192/2018-S3 de 22 de mayo, 00051/2018-S3 de 5 de marzo, 0029/2018-S2 de 28 de febrero, 01025/2017-S3 de 11 de septiembre y 0953/2017-S1 de 28 de agosto.

En audiencia pública, refirieron que:

1. a)El Acuerdo 042/2018 no establece expresamente la aplicación del silencio administrativo positivo, por lo tanto lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo dice que debe haber una norma expresa para ello; lo cual, no mencionó la parte accionante es que si ante la determinación emitida por Recursos Humanos interpuso alguna solicitud de rectificación, aclaración, complementación o enmienda que establece el en el art 18 del Acuerdo 042/2018, si no lo hubiera invocado en base al principio de subsidiariedad estaríamos ante un acto libremente consentido; y, en segundo lugar, el recurso jerárquico solo se debe manifestar en el fondo de lo resuelto;
2. b)La petición de recurso jerárquico no se encuentra normado por el Acuerdo "042"; y,
3. c)En cuanto a la consulta sobre el tiempo transcurrido de respuesta al recurso jerárquico, señalaron que el mes de febrero de este año, el "13 o 15 de febrero" (sic) la autoridad que debe resolver este recurso tiene treinta días, pero en el presente caso, la situación de la pandemia a nivel mundial determino que todos los plazos han sido suspendidos por Ley; que por lo tanto recién se están activando los plazos, y todavía está en plazo el recurso jerárquico por emitir.

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, mediante Resolución 162/2020 de 21 de septiembre, cursante de fs. 92 a 96, concedió la tutela solicitada únicamente en relación al debido proceso en su componente derecho a la defensa y por el principio iura novit curia respecto al derecho a la tutela judicial efectiva en relación a acceder a que un recurso sea resuelto en los términos previstos en el ordenamiento jurídico; asimismo, denegó la tutela impetrada en contra de Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura; y, denegó la tutela solicitada respecto a los derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral y el derecho de padre progenitor por las consideraciones expuestas con la aclaración de no haberse efectuado un análisis de fondo de las mismas; disponiendo que, las autoridades cesen en la omisión ilegal e indebida y en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes a partir de la presente fecha procedan a resolver el recurso jerárquico interpuesto por el ahora peticionante de tutela en contra de la Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero, en base a los siguientes fundamentos:

1. 1)De conformidad al Acuerdo 042/2018 se tiene un plazo de treinta días para resolver el recurso jerárquico interpuesto contra la referida Resolución que hasta la fecha no fue resuelto, lo asumido por los Consejeros del Consejo de la Magistratura decanta en una supresión al derecho al debido proceso en su vertiente a la defensa, y también a la tutela judicial efectiva;
2. 2)En efecto, las autoridades ahora demandadas desde febrero de 2020 hasta la fecha, omitieron resolver el recurso jerárquico interpuesto; que hubiera operado el silencio administrativo positivo, y por consiguiente la Resolución RR/DNRH 008/2020 y el memorándum de agradecimiento de funciones debieron quedar sin efecto; por principio de remisión a la norma ordinaria nos dice el ahora impetrante de tutela que es el propio Acuerdo 042/20202 el cual nos remite a la Ley de Procedimiento Administrativo, pero remitiéndose a dicha Ley, se debe señalar que no es aplicable lo previsto en el art. 67, pues se debe entender que la remisión del Acuerdo 024/2018 a la referida Ley es para aquello que no esté regulado en el citado Acuerdo; empero, regula el plazo que tiene la autoridad jerárquica para resolver el recurso jerárquico;
3. 3)Por consiguiente, no es admisible establecer un análisis a partir del art. 67 de la LPA respecto al art. 17 de dicha Ley, para que la Sala Constitucional acoja la tesis del ahora accionante de haber operado el silencio administrativo positivo, el prenombrado tenía que haber acreditado a la Sala, qué dispositivo normativo, establece que ante la no resolución de un recurso jerárquico, pueda ser considerado como silencio administrativo positivo; la regla dentro la administración es el silencio administrativo negativo, la excepción es el positivo; empero, esta excepción conforme refiere esa Ley tiene una regla de procedibilidad; en tal sentido, al no haberse generado la acreditación de éste dispositivo normativo que per se constituya en la omisión del Consejo de la Magistratura en silencio administrativo positivo, esta Sala no puede abordar ese análisis que es pedido por el ahora peticionante de tutela; sin embargo, reiteran la omisión lesiva que ha sido advertida precedentemente;
4. 4)En otra Sala Constitucional, ya se resolvió un caso similar resuelta en la SCP 698/2019-S3 de 7 de octubre; por lo cual, se tendría que efectuar ese análisis incluso a partir de este fallo constitucional a efectos de ser uniforme con la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional; empero, la Sala advierte que en la situación del ahora impetrante de tutela no opera el silencio administrativo positivo;
5. 5)La Sala Constitucional, ha concluido que la autoridad ahora demandada incurrió en una omisión de carácter indebida, pues la norma establece el plazo en que debe resolverse y en atención a que el ahora accionante accionó mecanismos de impugnación reconocidos por un ordenamiento jurídico como es el Acuerdo 042/2018, la Sala se ve imposibilitada de efectuar análisis alguno a partir del hecho de analizar en primera persona la vulneración o no de los derechos enunciados precedentemente; en tal sentido, se entiende que está pendiente un pronunciamiento por parte del Consejo de la Magistratura, y este criterio que se asume no es contradictorio con la flexibilización del principio de subsidiariedad por cuanto el ahora peticionante de tutela se acogió a un mecanismo idóneo de reclamación, y lo más importante, es que no están dadas las condiciones para que esa Sala pueda concluir en un silencio administrativo positivo, y entiende que será la autoridad demandada que debe pronunciarse, resolver y ponerle un punto final al recurso jerárquico, a mérito del cual ante la eventualidad de persistir la lesión, sin duda estará facultado de cuestionar a través de los mecanismos legales que el ordenamiento jurídico, así lo prevé;
6. 6)Por otro lado, la lesión de derechos, no abarca a la Dirección Nacional de Recursos Humanos, pues no es facultad de esa autoridad el resolver recursos jerárquicos; y,
7. 7)La Sala Constitucional tiene presente que en esa gestión (2020), a mérito del Decreto Supremo (DS) 4199, se determinó la suspensión de actividades públicas y privadas, de igual manera el Tribunal Supremo de Justicia y el Consejo de la Magistratura suspendieron sus actividades; sin embargo, el periodo de la cuarentena rígida ha tenido su epílogo el 31 de mayo de 2020, y hasta la fecha, es un tiempo meridianamente suficiente para que la autoridad ahora demandada hubiese resuelto y dado una respuesta al recurso jerárquico, que si esa hubiese sido la decisión, sin duda el criterio asumido sería diferente al que se expresa en esta resolución.

El ahora accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su vertiente a la defensa, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la seguridad social, a una remuneración o salario justo y a la tutela judicial efectiva, toda vez que:

1. i)Fue despedido de su cargo a través del Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH-NJ-020/2020 de 6 de febrero, sin que medie un proceso administrativo previo, ni contar con sentencia previa ejecutoriada y sin considerar su condición de persona de la tercera edad y ser padre progenitor de un menor reconocido ad vientre;
2. ii)Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura -ahora codemandado-, una vez que tuvo conocimiento del recurso de revocatoria interpuesto por su persona contra el referido memorándum, éste la desestimó mediante la Resolución RR/DNRH 008/2020 de 19 de febrero con cargo de recepción de 2 de marzo de igual año con el argumento falso de que el mismo fue interpuesto fuera de plazo al haber sido notificado el 6 de mismo mes y año, cuando en los hechos se le notificó con el citado memorándum el 13 de señalado mes y año; y,
3. iii)Habiendo interpuesto el recurso jerárquico, éste no fue resuelto por los Consejeros de la Magistratura hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar, inobservando el art. 24 del Acuerdo 042/2018, que prevé un plazo de treinta días, entendiéndose que habría operado el silencio administrativo positivo previsto en el art. 67 de la LPA.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:

1. a)De la transitoriedad de los cargos en el Órgano Judicial;
2. b)La garantía general del debido proceso y el derecho a la defensa;
3. c)Sobre el silencio administrativo positivo como medio impugnatorio;
4. d)De la normativa aplicable: Acuerdo 042/2018, Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para la Sustanciación de los Recursos de Revocatoria y Jerárquico en los Entes del Órgano Judicial;
5. e)La garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo;
6. f)Sobre la abstracción del principio de subsidiariedad respecto a personas de la tercera edad; y,
7. g)Análisis del caso concreto.