0496/2020-S1

Razón por la cual, solicitó nuevamente la cesación de la detención preventiva, presentando la demanda de divorcio con la madre de la víctima, la Sentencia 016/2019 y la cancelación de partida de matrimonio; vale decir, para desvirtuar el numeral 10 del art. 234 del CPP; empero, el Tribunal de Sentencia Penal Noveno de la Capital del departamento de Santa Cruz, a través del Auto Interlocutorio 74/19 de 13 de agosto de 2019, mantuvo su detención preventiva, observándose en el mismo los siguientes agravios:

1. a)Con relación al art. 234.10 del CPP, determinó mantenerlo latente, señalando que la demanda de divorcio, la Sentencia y la cancelación de partida de matrimonio, estaban relacionados directamente con la madre, no así con la hija víctima; que la desvinculación se realizó con la madre, y el hecho fue cometido contra la hija menor de edad, además de indicar, que no se le otorgaron garantías físicas a la víctima; agravando con ello, su situación jurídica, pues se incrementó otro elemento para desvirtuar este riesgo procesal. Por lo que, considera que estas autoridades realizaron una valoración errónea e incongruente de la prueba presentada con relación a lo que estableció anteriormente la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia; y,
2. b)Respecto al art. 235.2 del CPP, a pesar de haberse mantenido vigente por la existencia de pericias pendientes y por la posibilidad de poder influir en las mismas, ya estaría desvirtuado con la presentación de la acusación, porque ya se habrían realizado todas las pericias y declaraciones de los testigos; empero, este Tribunal agravó su situación jurídica, señalando que existiría un examen pericial técnico forense por realizarse; el cual, ya fue efectuado por un perito psicólogo, pero pretenden dejarlo sin efecto, supuestamente por no cumplir con criterios científicos y formales, al haber sido influenciado por su persona; constituyéndose, en un antecedente para determinar arbitrariamente que podría influir también en los testigos que declararán en juicio oral; realizando una errónea valoración de la prueba presentada por el Ministerio Público y la parte civil; pues si hubo un error por parte del referido perito, al no cumplir con los requisitos, plazos o formalidades, ello no puede ser atribuible a su persona, porque no existe prueba alguna que demuestre vínculos con este profesional, más cuando se encuentra detenido en un centro penitenciario; en todo caso, esta circunstancia debió ser acreditada, demostrando los mecanismos y la forma en la cual influyó y no basarse en meras suposiciones. Así también, este Tribunal negó correrle en traslado la documentación que presentó la otra parte, vulnerando su derecho a la igualdad de partes.

Contra esta Resolución arbitraria, interpuso recurso de apelación incidental, al encontrarse indebidamente motivada y fundamentada, por ser incongruente y por no valorar la prueba presentada; consiguientemente, previa argumentación de los agravios cometidos por el Tribunal a quo, los Vocales de la Sala Penal Primera, mediante Auto de Vista 250 de 1 de octubre de 2019, determinaron mantenerlo con detención preventiva; así:

1. 1)Con relación al numeral 10 del art. 234 del CPP, manifestaron que la demanda de divorcio, la sentencia y la cancelación de partida de matrimonio, se constituyen en documentos que demuestran su desvinculación matrimonial desde el mes de enero de 2019, pero no pueden ser considerados nuevos elementos que logren variar la situación del imputado, porque ya fueron analizados en otras audiencias, además la disolución de dos personas, no influye en la tercera -víctima-; por otra parte señalaron que, el cambio de domicilio tampoco variaría su situación, ya que en anteriores audiencias se habría establecido que su persona tenía poder sobre la menor, siendo que el delito no se descubrió al momento, sino que, hubo persuasión y fuerza, aprovechando su calidad de garante en condición de padre; y,
2. 2)Respecto al numeral 2 del art. 235 del CPP, no se realizó valoración ni argumentación alguna, solo se limitó a establecer que se requiere la presencia del acusado en la audiencia de juicio oral; existiendo la posibilidad de poder influir en peritos y testigos que faltan por declarar.

En consecuencia, el Auto de Vista 250 es ilegal y arbitrario porque incurre en falta de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba; toda vez que:

1. i)Inobservó el art. 398 del CPP, al no tomar en cuenta los puntos planteados en su recurso de apelación incidental ni valorar los documentos y argumentos esgrimidos en el mismo; con la agravante que en la fase de complementación, los Vocales demandados, reconocieron que no llegaron a tratar la prueba documental ofrecida por su persona; no obstante, frente a esta equivocación, no se pronunciaron al respecto, dejándolo en un estado de indefensión absoluto;
2. ii)Las autoridades demandadas tuvieron la oportunidad de corregir los actos ilegales y omisiones indebidas en las que incurrió el Tribunal a quo, por existir una relación de causa y efecto entre los actos impugnados y la violación de los derechos y garantías denunciados; empero, no lo hicieron, incidiendo en omisión de pronunciamiento, al no analizar los argumentos expuestos en la audiencia de apelación y no valorar de forma congruente los elementos probatorios que presentó;
3. iii)Los Vocales demandados, efectuaron una errónea e incongruente valoración, carente de fundamentación y motivación de la demanda, la ratificación, la sentencia de divorcio y la cancelación de la partida de matrimonio, puesto que, estos documentos no fueron considerados como nuevos elementos objetivos, a través de los cuales demostró su desvinculación matrimonial desde enero de 2019; señalando que no son suficientes para desvirtuar el art. 234.10 del CPP, porque consideran que la desvinculación se realizó con la madre; empero, no con la hija víctima; desconociendo lo que la propia Sala Penal Primera a través del Auto de Vista 154 -en una anterior apelación- indicó que no podía enervarse con la sola presentación de los certificados de la FELCC y la FELCN, porque su persona hubiera cometido el hecho delictivo, a pesar de ser miembro de la familia, encontrándose en calidad de padrastro y en condición de garante de la menor que estaba bajo su custodia y cuidado; constituyéndose en la razón principal, para haberlo considerado, en esa oportunidad, peligro para la víctima. Entonces está por demás demostrado que ya no es parte de esa familia, puesto que al no existir más vínculo con la madre, tampoco habrá con la hija víctima, tomando en cuenta que era su padrastro y que ya no tendrá relación alguna ni contacto con la misma; más aún, si demostró y reconoció que vive en un nuevo domicilio distinto al que convivía con ellas. Por ello, se evidencia una lesión al principio de congruencia con relación a una Resolución anterior, dictada por las mismas autoridades de alzada, al no considerar la documentación que demostró su desvinculación matrimonial, y por tanto, el alejamiento total de la víctima, al extinguirse su calidad de padrastro, como elementos objetivos suficientes para enervar el referido riesgo procesal; y,
4. iv)Los Vocales demandados no realizaron una valoración adecuada con relación al numeral 2 del art. 235 del CPP; debido a que, se basa en meras suposiciones, incumpliendo lo que establece la jurisprudencia, por lo que, también carece de fundamentación y motivación.

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Auto de Vista 250 de 1 de octubre de 2019, pronunciado por los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y,
2. b)Que, estas autoridades, ahora demandadas, emitan una nueva resolución debidamente fundamentada y motivada, tomando en cuenta y valorando todos los argumentos expuestos en su recurso de apelación incidental.

El abogado de la parte accionante, reiteró los términos de su demanda tutelar expresando además lo siguiente:

1. 1)Los Vocales demandados a través del Auto de Vista 154, aumentaron arbitrariamente una nueva circunstancia -el hecho de haber sido padrastro de la víctima-, al margen de la que llevó a la determinación de establecer la existencia del riesgo procesal del art. 234.10 del CPP en la primera audiencia de medidas cautelares; que sin embargo, lo tomaron en cuenta a efectos de superarla en la nueva solicitud de cesación de la detención preventiva, al tiempo de presentar la demanda, la sentencia de divorcio y la cancelación de la partida de matrimonio; demostrando con esta documentación la pérdida de esta condición y su alejamiento de la víctima; empero, estas autoridades desconocieron esta nueva circunstancia generada por los mismos, al omitir valorar los elementos objetivos que sirven para desvirtuar dicho riesgo procesal; y,
2. 2)De igual modo, respecto al art. 235.2 del CPP, los Vocales demandados, lo mantuvieron latente, con el argumento que se requiere la presencia del imputado en audiencia, sin identificar los motivos ni qué pericias o declaraciones faltan por realizar.

Hugo Juan Iquise Saca y David Valda Terán, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante informe cursante a fs. 73 y vta. señalaron lo siguiente:

1. i)Con relación al art. 234.10 del CPP, el fundamento central para no enervarlo, no es la disolución matrimonial, sino que, el acusado tenía poder de dominio sobre la menor víctima, porque era su padre, al cual le tiene un temor reverencial, por lo que actualmente, el accionante constituye un peligro efectivo para la misma. Por otro lado, el acusado no presentó ningún elemento probatorio útil y pertinente que desacredite este riesgo procesal y demuestre que no sería un peligro para la menor. En consecuencia, conforme a las reglas establecidas en el art. 239.1 del Código mencionado, no se adjuntaron nuevos elementos objetivos que varíen las circunstancias por las cuales se dispuso la detención preventiva del impetrante de tutela, manteniéndose concurrente el numeral 10 del art. 234 del CPP;
2. ii)Respecto al art. 235.2 del mismo cuerpo legal, a través del Auto de Vista 250, consideraron que el acusado puede influenciar en testigos y partes que fueron ofrecidos en la acusación fiscal y particular; teniendo en cuenta, que en su defensa presentó testigos, en los cuales va a influenciar para que se comporten reticentemente o emitan declaraciones falsas en juicio oral; además, debe considerarse que el proceso penal se encuentra en su fase esencial, donde necesariamente se requiere la presencia del imputado para que se establezca su responsabilidad penal o su inocencia;
3. iii)Debe tenerse en cuenta el art. 60 de la CPE, que garantiza a las niñas una vida libre de violencia sexual, física y psicológica; siendo una obligación para el Estado a través de sus jueces, sancionar a los responsables de los ilícitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, con mayor severidad y celeridad, por constituirse en un grupo vulnerable de la sociedad. Por estas razones, rechazaron los documentos presentados por el accionante, para que cumpla la finalidad de las medidas cautelares, consistentes en asegurar el descubrimiento de la verdad, la presencia del imputado en el proceso y la aplicación de la ley; y,
4. iv)La SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, sobre la base del enfoque interseccional utilizado para el análisis de la violencia hacia las niñas y adolescentes; y, el Manual de "Cómo Juzgar con Perspectiva de Género", fueron las bases para emitir el Auto de Vista 250 cuestionado. Por lo que, piden se deniegue la tutela impetrada.

A decir de la Secretaria del Juzgado de garantías, la parte civil -dentro del proceso penal seguido contra el accionante- en audiencia de consideración de la presente acción de defensa, señaló lo siguiente:

1. a)El accionante no definió a través de esta acción de defensa si cuestiona la lesión de su derecho a la vida, a la libertad o si se encuentra perseguido indebidamente; su argumentación carece de fundamentación y motivación;
2. b)En la primera apelación de medidas cautelares, se activó el peligro procesal del numeral 2 del art. 235 del CPP, por lo que, no es evidente que no existía el mismo, y que las autoridades demandadas lo crearon arbitrariamente;
3. c)Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0394/2018-S2 de 3 de agosto y 0001/2019-S2 de 15 de enero, establecen que cuando se trate de una víctima menor de edad, no se puede desconocer el dominio que puede tener una persona adulta sobre otra menor y la desventaja entre ambos; y,
4. d)La autoridades demandadas de forma pertinente, establecieron que la desvinculación con la madre de la víctima no cambia la situación de esta última; por ello, confirmó la Resolución del Tribunal a quo. Por otra parte, el peligro de obstaculización persiste hasta en ejecución de sentencia.

La Jueza de Sentencia Penal Décima Cuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución de 22 de noviembre de 2019, cursante de fs. 77 a 79 vta., resolvió declarar "improcedente" y denegó la tutela impetrada; sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)Revisados los antecedentes, las autoridades demandadas no vulneraron los derechos al debido proceso, a la defensa ni a la igualdad de partes del accionante;
2. 2)Haciendo un análisis de los fundamentos expuestos por las autoridades demandadas en el Auto de Vista 250, se evidencia que no lesionaron el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación del impetrante de tutela, pues para mantener latente el riesgo procesal establecido en el art. 234.10 del CPP, examinaron y valoraron el informe psicológico emitido en el Centro Penitenciario de Palmasola, el cual acreditó que el demandante de tutela tenía problemas de alcoholismo y drogadicción; aspecto que también fue fundamentado por la parte acusadora particular y por el Ministerio Público en calidad de defensa de la sociedad; por lo que, no existe transgresión alguna al mantenerse latente dicho riesgo procesal;
3. 3)Aplicando el principio de verdad material y conforme a la verificación de los sujetos procesales, la víctima de violación agravada es una adolescente de 13 años de edad; en consecuencia, sobre la base de lo establecido en la SCP 0886/2012-R de 20 de agosto, los administradores de justicia deben velar y proteger los intereses de los menores de edad, al momento de interpretar o aplicar una norma, inclinándose por lo más favorable para garantizar sus derechos; y,
4. 4)A efectos de cumplir con una resolución debidamente fundamentada y motivada, se debe tomar en cuenta lo establecido en la "SCP 0102/2010-r", que establece que la protección que brinda la acción de libertad en cuanto al debido proceso, no abarca a todas las formas en las que puede ser infringido, sino, solo a aquellos supuestos en los que está directamente vinculado con la libertad personal o de locomoción; en los demás casos, las lesiones al debido proceso deben ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales ordinarios que conocen la causa, a través de los medios o recursos que prevé la ley, y solo agotados estos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional, como medio idóneo para precautelar las lesiones a las garantías del debido proceso, y si solo se colocó al accionante, en absoluto estado de indefensión.

II.1. Cursa Auto Interlocutorio 458/2018 de 9 de diciembre, a través del cual, la Jueza de Instrucción Penal y Contra la Violencia Hacia la Mujer Segunda de la Capital del departamento de Santa Cruz, en la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, ordenó la medida extrema de detención preventiva de Joaquín Roca Antelo -ahora accionante-, argumentando lo siguiente:

1. i)Con relación al art. 234.10 del CPP, este peligro procesal contiene las vertientes que el imputado pueda constituirse en un peligro efectivo para: i.a) La sociedad; i.b) La Víctima; y, i.c) La parte denunciante; siendo que la presentación del certificado del REJAP podría desvirtuar el primer supuesto conforme lo manifiesta la "SCP 0056/2014⁴"; empero, no con relación a la víctima y a la denunciante; tomando en cuenta, que la víctima mencionó que sufrió amenazas durante varios años, siendo esta causa para que no haya denunciado con anterioridad el hecho; considerando además que, forma parte de un sector vulnerable de la sociedad, al tratarse de una niña menor de edad, que vivió atemorizada "durante este año". Por lo que, el imputado se constituye en un peligro efectivo para la víctima, quedando concurrente el referido artículo 234.10; y,
2. ii)Respecto al art. 235.2 del CPP, falta realizar el desdoblamiento de los teléfonos celulares, la toma de pericias de credibilidad a la menor; razones por las que, se considera que el imputado podría influenciar negativamente en ella; sin embargo, no se mencionó de qué forma podría hacerlo, siendo que se encuentra en poder de su mamá, por lo que no tiene acceso a la menor; razón por la cual, no concurre el art. 235.2 del CPP (fs. 17 a 20).

II.2. Se tiene Auto Interlocutorio 11 de 13 de mayo de 2019, emitido por la Jueza Primera de Instrucción Anticorrupción y Violencia Contra la Mujer de la Capital del departamento de Santa Cruz, a través del cual, denegó la solicitud de cesación de la detención preventiva, manteniendo subsistentes los riesgos procesales de los arts. 234.10 y 235.2 del CPP; conforme a los siguientes argumentos:

1. a)Con relación al art. 234.10 del citado Código, manifestó que: el imputando estando en libertad es un peligro para la víctima, además la niña manifestó en las entrevistas que el imputado es un riesgo para ella. Por lo tanto, queda vigente el numeral 10 del artículo mencionado; y,
2. b)Respecto al art. 235.2 del CPP, señaló que: Aún falta que el perito se pronuncie sobre la complementación a la pericia realizada a la menor víctima, a solicitud del Ministerio Público; por lo que, concurre el numeral 2 del art. 235 del CPP (fs. 21 a 28 vta.).

II.3. Por Auto de Vista 154 de 11 de junio de 2019, los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, declararon admisibles e improcedentes las apelaciones del imputado y de la parte civil, confirmando en todas sus partes el Auto Interlocutorio 11 de 13 de mayo de 2019; sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)Con referencia al art. 234.10 del CPP, manifestaron que: el Tribunal en alzada en anterior ocasión en apelación, determinó la concurrencia de este riesgo procesal, puesto que, si bien también presentó certificaciones del REJAP, de la FELCC y de la FELCN para ser considerados a efectos de desvirtuarlo; sin embargo, en esta oportunidad se reitera que, conforme a la verdad establecida en antecedentes del hecho, dichos elementos no son suficientes, porque no tienen eficacia para poder enervar el peligro efectivo para la víctima; toda vez que, el imputado cometió el hecho, siendo miembro de la familia, estando en calidad de padrastro, que lo pone en garante de la menor, quien se encuentra bajo su custodia y cuidado, sin tomar en cuenta el deber de protección que tenía sobre la misma, pues padre no es el que engendra, sino, el que cría, educa y protege; en consecuencia, conforme a la verdad material del hecho cometido por el imputado, es que se constituye en peligro para la víctima menor de edad; y,
2. 2)Respecto al art. 235.2 del CPP, señalaron que: según el imputado este riesgo ya no persistiría, porque se habrían realizado todas las pericias y que a la fecha, no existiría más por efectuar, siendo que la documentación que presentó, posibilitaría enervar este peligro de obstaculización; pero se debe considerar la "0SCP 7011/2012" y la SC 0301/2011-R de 29 de marzo, que establecieron que el riesgo procesal de obstaculización no se reduce únicamente a la etapa preparatoria, sino, persiste hasta la conclusión del proceso mediante sentencia debidamente ejecutoriada, que si bien puede ser disminuido en su eficacia, pero ello no hace que de por sí se enerve, en todo caso sobre la base del principio de favorabilidad y sobre una valoración integral del proceso debe analizarse el caso; es más, la colección de pruebas documentales en la etapa investigativa son provisionales, a ello debe agregarse la tipificación del delito, los sujetos, los hechos, la actividad del Ministerio Público, quien debe tomar los elementos probatorios que le servirán para probar su hipótesis y que tendrán eficacia una vez judicializados, para ser considerados, analizados y valorados por el juez o tribunal de sentencia, a fin de sustentar su decisión; tomando en cuenta, que el imputado es inocente hasta que se declare culpabilidad (fs. 29 a 34 vta.).

II.4. Mediante Auto Interlocutorio 74/19 de 13 de agosto de 2019, el Tribunal de Sentencia Penal Noveno de la Capital del departamento de Santa Cruz, rechazó la solicitud de cesación de la detención preventiva; toda vez que, el imputado no logró enervar con documentación los riesgos procesales, continuando latentes los arts. 234.10 y 235.2, ambos del CPP. Determinación efectuada con base en los siguientes fundamentos:

1. i)Toda vez que, en una anterior solicitud de cesación de la detención preventiva, el Tribunal de alzada determinó mantener latente el riesgo procesal del art. 234.10 del CPP, porque el imputado cometió el hecho delictivo a pesar de formar parte de la familia de la víctima, en calidad de padrastro y garante de la menor, quien se encontraba a su custodia y cuidado, omitiendo el deber de protección; siendo esta la razón, para que referido imputado nuevamente realice la misma petición, esta vez, adjuntando la sentencia de divorcio y la cancelación de la partida matrimonial con Norah Muñoz Suarez -madre de la víctima-, para acreditar su desvinculación matrimonial con la denunciante, a efectos de desvirtuar este riesgo procesal;
2. ii)Con relación al referido art. 234.10 del CPP, la citada documentación es insuficiente; pues si bien, es evidente que a raíz de la denuncia y la detención preventiva del imputado, cambió de domicilio donde vivía con la denunciante y la víctima; y, existe una predesvinculación; sin embargo, esa sentencia solamente es una formalidad, puesto que, para desvirtuar este riesgo procesal, se deben otorgar garantías corporales y físicas ante autoridades competentes; además, debe tomarse en cuenta que en la acusación fiscal se establece que la víctima debe prestar su declaración. Por lo que, queda latente el art. 234.10 del CPP con relación a que el imputado estando en libertad, es un peligro para la víctima, tratándose de una menor de edad, sometida a un hecho grave, donde el imputado tenía una relación de dependencia, porque conformaba su familia y la misma estaba a su cargo;
3. iii)En cuanto al art. 235.2 del CPP, el imputado manifestó que el Ministerio Público aportó toda la prueba, ya declararon todos los testigos; y que por un solo riesgo procesal, no puede estar detenido; empero, debe tomarse en cuenta que el imputado influyó en una pericia elaborada por el psicólogo y que este riesgo procesal se activa con el inicio de la investigación y se mantiene activo durante el juicio oral, al existir testigos que deben prestar su declaración; por lo que, estando en libertad el imputado puede influenciar en los mismos, para que se porten de forma reticente, los cuales recién serán convocados al inicio del juicio oral. Por lo que, no se logró desvirtuar el art. 235.2 de CPP; y,
4. iv)En la fase de explicación, complementación y enmienda, solicitada por el imputado, el Tribunal manifestó que su Resolución tiene base en los elementos probatorios aportados en la audiencia de consideración de la cesación de la detención preventiva (fs. 35 a 41 vta.).

II.5. Cursan en los párrafos cuarto y quinto del Auto de Vista 250 de 1 de octubre de 2019, los puntos cuestionados en el recurso de apelación incidental interpuesto por el ahora accionante contra el Auto Interlocutorio 74/19; bajo los siguientes argumentos:

1. a)Solicitó la cesación de su detención preventiva ante el Tribunal a quo, con base en lo dispuesto anteriormente por la Sala Penal Primera a través del Auto de Vista 154; es decir, conforme al criterio que para desvirtuar el art. 234.10 del CPP, concurría la circunstancia que su persona era parte de la familia de la víctima en condición de padrastro, que lo ponía en calidad de garante de la menor, porque estaba a su cuidado y custodia; es por eso, que presentó como nuevos elementos objetivos para desvirtuarlo, la demanda y sentencia de divorcio, para demostrar que ya no tiene ningún vínculo con la madre de la víctima, y que por lo tanto, ya no es su padrastro ni garante, además de acreditar como una verdad material que su domicilio es diferente al de la madre y de la menor. Sin embargo, el Tribunal a quo conformado por dos jueces, siendo una disidente con relación al art.234.10 del CPP- sin una debida fundamentación y motivación rechazó dicha solicitud, con el siguiente argumento:
2. a.1)Que, dicha documentación sería insuficiente, porque a raíz de la denuncia y la detención del imputado, ya no tiene el mismo domicilio; es así que de manera contradictoria, reconoce que ya no vive junto a la menor y que existe una desvinculación matrimonial con la denunciante; y,
3. a.2)Para desvirtuar este riesgo, deben otorgarse garantías corporales y físicas ante autoridad competente; incorporando de esta forma, condiciones que no fueron establecidas al momento de imponerle este riesgo procesal;
4. b)En audiencia, en Ministerio Público y la parte civil incorporaron nuevos elementos probatorios que no le corrieron en traslado, para poder responder sobre ellos en la misma; pues hicieron mención a un Informe Psicológico que ya fue considerado en otra audiencia y a otro Informe Pericial en la cámara, que también fue realizado; siendo que la normativa prohíbe que elementos ya analizados con anterioridad sean reanalizados nuevamente; privándole con ello, su derecho a la defensa y poder rebatir los argumentos de contrario;
5. c)Con relación al art. 235.2 del CPP, se estableció que ya no concurría, pues demostró que no obstaculizó sobre ningún testigo o partícipe; empero, el Tribunal a quo de forma contradictoria aseveró que influyó en el trabajo del perito -Portillo- lo cual no es evidente, porque desde el Centro Penitenciario donde se encuentra detenido, no pudo haber realizado actos de obstaculización en el trabajo de este profesional; y,
6. d)Pidió la aplicación del principio de favorabilidad del art. 116 del CPP y la consideración de lo establecido en los arts. 7 y 221 del mismo cuerpo legal y en las SSCC 1303/2003-R de 8 de septiembre y 1174/2011-R de 29 de agosto, que determinan que ante la presencia de un solo riesgo procesal, no se puede mantener la detención preventiva; debiendo realizarse una valoración integral del asunto, estando a lo más favorable al imputado. Por lo que, solicita la cesación de su detención preventiva o la aplicación de una medida sustitutiva a su favor (fs. 42 a 43 vta.).

II.6. A través del Auto de Vista 250 de 1 de octubre de 2019, los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora demandados- declararon admisible e improcedente el recurso de apelación incidental, confirmando en todas sus partes el Auto Interlocutorio 74/19 de 13 de agosto de 2019. Determinación efectuada sobre la base de los siguientes argumentos:

1. 1)El imputado a efectos de solicitar la cesación de su detención preventiva, adjuntó acta de ratificación de demanda de divorcio que declaró disuelto el vínculo matrimonial entre Norah Muñoz Suárez y su persona; así como, la cancelación de la partida matrimonial para desvirtuar el art. 234.10 del CPP; y, con relación al 235.2 del mismo cuerpo legal, alegó que ya existe una acto conclusivo de la etapa preparatoria efectuada por el Ministerio Público;
2. 2)Al margen de cómo se hayan resuelto anteriores solicitudes de cesación de la detención preventiva, necesariamente deben existir nuevos elementos que hagan variar la situación jurídica del imputado; en ese sentido, se tiene que el matrimonio fue disuelto en enero de 2019, circunstancia que no fue tomada en cuenta en anteriores audiencias como un elemento que pudiera hacer variar la situación del imputado, puesto que, la disolución matrimonial nace a la vida jurídica para los exesposos; empero, no para la tercera persona que es la víctima. Por otra parte, el cambio de domicilio no puede variar las Resoluciones del Juez de primera instancia o de alzada de solicitudes de cesación de la detención preventiva que conocieron en su momento; puesto que, en audiencias anteriores se estableció y mantuvo la circunstancia que el imputado tenía poder de dominio sobre la menor, a quien la sometía a amenazas -a decir de la misma- ejerciendo persuasión y fuerza en su calidad de garante y padre, a efectos que no declare la verdad; lo cual no varía con la desvinculación matrimonial; por lo que, estos elementos no son pertinentes para desvirtuar el art. 234.10 del CPP; además porque, ya fueron valorados en anteriores audiencias; y,
3. 3)Con relación al art. 235.2 del CPP, ahora más que nunca, se requiere la presencia del acusado para definir su situación jurídica en juicio oral, donde puede ser condenado o absuelto; por lo que, existe todavía la posibilidad que influya en los testigos y partes que fueron ofrecidos para declarar en audiencia oral como pruebas.

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad personal y de locomoción, a la presunción de inocencia y al debido proceso en sus elementos de una debida fundamentación, motivación, valoración de la prueba y defensa; así como, de los principios de seguridad jurídica, legalidad y celeridad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación a niña, niño y adolescente, fue detenido preventivamente; y como consecuencia de una anterior solicitud de la cesación de su detención preventiva, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -en alzada- mantuvo latente el riesgo procesal del art. 234.10 del CPP, afirmando que se constituía en un peligro para la víctima, por formar parte de su familia, al ser su padrastro, en condición de su garante y a cargo de su custodia y protección; razón por la cual, a tiempo de pretender desvirtuar dicha circunstancia, volvió a realizar este pedido, presentando la documentación idónea para enervarlo -demanda, sentencia de divorcio, cancelación de partida matrimonial y cambio de domicilio-, a efectos de acreditar que ya no se constituye en su padrastro y que se rompió todo vínculo con la víctima al desvincularse de su madre, encontrándose totalmente alejado de ellas; no obstante, el Tribunal a quo la rechazó a través de una Resolución indebidamente argumentada; razón por la cual, interpuso recurso de apelación incidental en su contra; sin embargo, los Vocales demandados a través del Auto de Vista 250, confirmaron su detención preventiva, inobservando el art. 398 del CPP por:

1. i)No pronunciarse sobre todos los puntos cuestionados en su apelación;
2. ii)Omitir la valoración de elementos probatorios que presentó para desvirtuar el numeral 10 del art. 234 del CPP; y,
3. iii)Por sustentar la vigencia del numeral 2 del art. 235 del CPP, en base a meras suposiciones, y no así en circunstancias objetivas, como la conclusión de la etapa preparatoria con la presentación de la acusación. Razones por las cuales, se considera indebidamente procesado a través de una Resolución incorrectamente motivada, fundamentada e incongruente. Por lo que, solicita se deje sin efecto el Auto de Vista 250, para que las autoridades demandadas emitan una nueva resolución debidamente argumentada.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. a)La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso;
2. b)La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación de art. 398 del CPP c) La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales: c.1) El enfoque interseccional; y, c.2) El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres; d) Los requisitos para la aplicación de la detención preventiva desde una perspectiva de género en delitos de violencia en razón de género: d.1) Sobre el riesgo procesal de fuga, como peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer -art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal-; y, d.2) Sobre el peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad en delitos relacionados a violencia contra la mujer -art. 235 del Código de Procedimiento Penal-;
3. e)La cesación de la detención preventiva por el supuesto contemplado en el art. 239.1 del Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia constitucional; y,
4. f)Análisis del caso concreto.

1. a)Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,
2. b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
3. c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
4. d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
5. e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
6. f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado.

Por su parte, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre4, se refirió a la fundamentación como sustento de una resolución disciplinaria; empero, es la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre5 la que desarrolla el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada, señalando que el mismo está dado por sus finalidades implícitas, como son:

1. i)El sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad;
2. ii)Lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria; es decir, que observa el valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; ii) Garantizar la posibilidad del control de la resolución por medio de los recursos;
3. iv)Permitir el control social de la resolución en mérito al principio de publicidad; y,
4. v)La observancia del principio dispositivo, que implica la otorgación de respuestas a las pretensiones de las partes -quinta finalidad complementada por la SCP 0100/2013 de 17 de enero²-6. Respecto a la segunda finalidad, tanto la SCP 2221/2012 como la SCP 0100/2013², señalan que la arbitrariedad puede estar expresada en una decisión:
5. a)Sin motivación, cuando la resolución no da razones que la sustenten;
6. b)Con motivación arbitraria, cuando se basa en fundamentos y consideraciones meramente retóricas o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba, o en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso;
7. c)Con motivación insuficiente, cuando no se da razones de la omisión de pronunciamiento sobre los planteamientos de las partes; y,
8. d)Por la falta de coherencia del fallo, se da:
9. d.1)En su dimensión interna, cuando no existe relación entre las premisas -normativa y fáctica- y la conclusión -por tanto-; y,
10. d.2)En su dimensión externa, implica que la resolución debe guardar correspondencia con lo pedido o impugnado por las partes. Ambos entendimientos, sobre la coherencia interna y externa, tienen su antecedente en la SC 0863/2003-R de 25 de junio7, así como en la SC 0358/2010-R de 22 de junio8, estableciendo que en el ámbito procesal, el principio de congruencia se entiende no solo como la correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, sino que además implica la concordancia del fallo; es decir, su coherencia interna, entendimiento que fue reiterado en la SCP 1915/2012 de 12 de octubre9, entre otras. Por su parte, respecto a la congruencia de las resoluciones de segunda instancia, la SC 0682/2004-R de 6 de mayo10 señaló que el pronunciamiento debe guardar correspondencia con los agravios de la apelación y la contestación de alzada.