Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO DISIDENTE Sucre, 26 de mayo de 2022
SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional
Expediente: 40956-2021-82-AAC Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución 0055/2021 de 26 de mayo, cursante de fs. 284 a 286 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Rodrigo Claver Ossio en representación legal del Parque de las Memorias Sociedad Anónima (S.A.) contra Mario Hernán García Ovidio y Dora Lizeth Morales Ríos, ambos ex Alcaldes; Pedro Gutiérrez Vidaurre, actual Alcalde; y, Mauricio Zamora Gozalves, Subalcalde del Distrito 2 - Quintanilla, todos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Sacaba del departamento de Cochabamba.
I. DISIDENCIA
El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la , que confirmó en parte la Resolución 0055/2021 de 26 de mayo, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; al conceder en parte la tutela con relación al derecho al debido proceso y la denegó con relación al derecho de petición.
En todo caso considera que debió REVOCAR la Resolución 0055/2021 de 26 de mayo; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos establecidos en el presente Voto Disidente.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
Conforme los antecedentes de la disidencia, la parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos de petición y al debido proceso en cuanto a una justicia pronta, transparente y sin dilaciones; al no haber recibido una respuesta de las autoridades ahora accionadas a su memorial de 28 de enero de 2021 presentado el 1 de febrero de ese año, por el que pidió se pronuncie en el plazo de diez días hábiles, una resolución debidamente fundamentada y motivada sobre la procedencia o improcedencia de la solicitud de aprobación y legalización de planos de salón velatorio y capilla en el terreno de su propiedad.
En consecuencia, correspondía determinar en revisión si los extremos denunciados eran evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; a cuyo efecto, la , debió desarrollar los siguientes temas:
- a)Diferencia entre el derecho de petición y la pretensión dentro de un procedimiento administrativo o judicial;
- b)El acto administrativo y su impugnación en sede administrativa; y,
- c)Motivos de la disidencia y análisis del caso concreto. II.1. Diferencia entre el derecho de petición y la pretensión dentro de un procedimiento administrativo o judicial
La , señaló que: "...si bien el genérico derecho de petición podría resultar la episteme de otros derechos o institutos jurídicos tales como el derecho a la información, al acceso a la justicia, a la impugnación, a la participación en asuntos públicos; el derecho a pedir asilo y refugio entre otros, no puede soslayarse que en la actualidad el régimen constitucional y legal de cada una de estas bifurcaciones es sustancialmente distinto en cuanto su naturaleza y modo de ejercicio del genérico "derecho de petición", justamente en atención a ello, es que la mayoría de las legislaciones (Constituciones) que consagran este derecho lo hacen de forma autónoma del resto de derechos. La Norma Suprema del Estado, por ejemplo, consagra autónomamente el derecho a la petición en el citado art. 24, sin vinculación alguna a otro derecho o libertad.
(...) Resulta menester distinguir con inequívoca claridad, los actos estrictamente judiciales de los actos de gestión o administración judicial. Los primeros, es decir los actos jurisdiccionales se enmarcan en los márgenes de la potestad reglada, ello es, que las autoridades que conducen un proceso judicial están sometidos -así como las partes- a las reglas del mismo fijadas por la ley, por lo que mal podría invocarse el derecho a la petición para solicitar a una determinada autoridad la ejecución de un acto procesal que por imperio de la ley esta compelida a realizarla, por ejemplo:
- 1)Dictar sentencia dentro un plazo determinado;
- 2)Resolver un incidente;
- 3)Realizar aclaraciones y/o enmiendas a una determinada decisión judicial; y;
- 4)Celebrar audiencia de apelación de medidas cautelares; entre otros, sin que sea necesario impulsarlos mediante la formulación de peticiones en cada uno de los momentos procesales, toda vez que, aunque latu sensu, se amparen en el derecho a solicitar o peticionar, la realización del acto procesal impetrado resultaría inefectiva a la luz de la propia configuración de este derecho, que busca -en esencia- una "respuesta" no así la ejecución de determinados actos procesales que se encuentran previamente "reglados", y por tanto, lo único exigible es su efectivizacion bajo la figura de "pretensión" que será tratada de acuerdo a procedimiento y en observancia de las reglas y principios del debido proceso, cuyo incumplimiento de ninguna manera puede entenderse como una vulneración del derecho a la petición sino como la lesión del derecho al debido proceso en cualquiera de sus elementos.
El segundo ámbito, es decir de gestión o administración judicial, son aquellos que no se encuentran "reglados para las autoridades judiciales", empero pueden y deben ser atendidos en cumplimiento del derecho a la petición, por ejemplo:
- i)El otorgamiento de copias legalizadas;
- ii)La expedición de certificaciones; y,
- iii)Solicitud de certificaciones necesarias para el procesado, entre otras, que no hacen a un acto procesal en sí mismo y que corresponden sean tramitados de conformidad a los requisitos y alcances establecidos por la jurisprudencia constitucional (...) respecto a los alcances del derecho a la petición y su diferenciación de una pretensión procesal este Tribunal mediante , señaló lo siguiente: "Un elemento de transcendental importancia en el ámbito jurídico es sin duda el petitorio pues en el ámbito procesal delimita el accionar de las autoridades judiciales o administrativas que están obligadas a resolver los recursos o impugnaciones conforme a lo solicitado, caso contrario se produce una decisión ultra o infra petita. Sin embargo, debido a que puede confundirse con el derecho de petición pura y llana corresponde diferenciarla.
En ese sentido, en toda impugnación existe una petición, que -dentro de un proceso- forma parte de la pretensión pero no toda petición involucra una impugnación. Así, en materia administrativa, el recurso de impugnación surge contra la decisión de la administración pública, en el que el administrado se sujeta a un procedimiento pre-establecido, en cambio en el derecho de petición no requiere la existencia de un proceso administrativo, debido a que tiene una autonomía propia, siendo únicamente exigible la identificación del peticionante para su procedencia, así lo determina el art. 24 de la CPE 'Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario'.
Los contrastes antes referidos advierten claramente una diferenciación entre el derecho de petición y la pretensión que puede contener una demanda o un recurso de impugnación dentro un proceso administrativo; mientras la primera es un derecho autónomo que se protege de manera directa vía acción de amparo constitucional ante su vulneración, con excepción claro está, en casos en que la administración de la entidad, haya establecido procedimiento para el tratamiento del derecho de petición, en este último corresponde previamente observar la misma; en el segundo caso, es decir, cuando se trata de una pretensión dentro un proceso administrativo corresponde que tanto los plazos como la pretensión misma sea tratada de acuerdo a procedimiento, en observancia de los elementos del debido proceso; en consecuencia, no puede ser tratada con los alcances del derecho de petición, sino, corresponde que el procedimiento administrativo sea observado con todo lo que incumbe: plazos y etapas procesales establecidas en la misma, regulados bajo la garantía del debido proceso".
Respecto a los ámbitos procesales de aplicación del citado precedente, la , estableció que: "...por sus implicancias resulta plenamente aplicable en todo proceso contencioso, es decir, dentro una causa donde se constituyan partes procesales en controversia, donde una es la parte actora que tiene una pretensión y otra que se oponga a ella, debiendo las mismas ser sustanciadas en el marco de una norma adjetiva y resueltas en observancia del debido proceso, en ese entender será la norma procesal la encargada de regular los plazos, etapas e instancias procesales, al que las partes, coadyuvantes y otros sujetos procesales se encuentran sometidas, en razón a que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio; por lo que, toda pretensión activada dentro de un proceso no puede ser tratada en el marco de las implicancias del derecho de petición de manera pura y llana, sino se encuentran sometidas a la observación de un procedimiento, a términos y plazos procesales"" (las negrillas son nuestras).
En cuanto al derecho de petición en los procedimientos propios de la administración pública, la , señaló que: "Para efectos de la presente resolución, entenderemos como 'actos propios de la administración' a aquellos que se encuadren en la teoría de los actos administrativos, para cuya definición tomaremos referencialmente lo previsto en el art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- en los siguientes términos: 'Se considera acto administrativo, toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo'.
La definición antes citada, contextualiza y determina el alcance del acto administrativo y con ello el ámbito de las funciones propias de la administración, con elementos uniformemente citados por la doctrina de la materia, destacando lo desarrollado por Dromi, quien afirma que se trata de actos traducidos en declaraciones o procesos de exteriorización intelectual, no material, que toma para su expresión y comprensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales, elementos que configuran la voluntad declarada vinculada al resultado jurídico objetivo emanado de la administración pública. Por cuanto, el acto administrativo puede emanar de cualquier órgano estatal que actúe en ejercicio de la función administrativa. [1]
En ese ámbito, la administración pública es una actividad del Estado concreta, práctica e inmediata, que despliega actos jurídicos y operaciones materiales, que a diferencia de la justicia, opera de manera permanente y continua para la satisfacción de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Desde la doctrina, Agustín Gordillo identifica los elementos diferenciadores del acto administrativo, entre ellos, la presunción de legitimidad o de validez de la pretensión y la ejecutoriedad, al ser obligatorio y exigible en su cumplimiento sin el concurso del órgano judicial, dando lugar a dos escenarios posibles:
- a)Procedimientos administrativos reglados, con etapas, plazos procedimentales y procedimientos de reclamo claramente predeterminados, marco en el que el administrado cuenta con los mecanismos de solicitud y, en su caso, impugnación idóneos para hacer valer sus derechos en el marco del trámite del que se trate; y,
- b)Procedimientos o trámites administrativos sin reglas de sustanciación claras [2] o en el marco de peticiones directas, enmarcándose en los presupuestos para la aplicación del art. 24 de la CPE, puesto que en estos casos no se establece relación entre el ejercicio del derecho petición como sustituto o mecanismos alternativo al derecho de recurrir o impugnar que tiene toda persona reconocida como garantía para el mejor ejercicio de sus derechos; pero además, en razón a que tampoco exige la existencia de proceso o trámite previo sino únicamente la identificación de la o el peticionario, sea este individual o colectivo, a cuyo fin se les reconoce la obtención de una respuesta formal y pronta.
Precisamente, la relación entre el principio de legalidad y el de reserva de ley está establecida en el ordenamiento jurídico, que no es ajeno al Derecho Administrativo, porque constituye la regulación de la administración pública, prohibida de actuar a simple impulso propio sino conforme la ley, cuyo contenido no es enunciativo ni descriptivo, porque establece el margen de acción reconocido a la administración, aquel que inicialmente determina la necesaria y oportuna respuesta a una petición concreta, pero además, que puede establecer el procedimiento que debe seguir una solicitud para ser atendida, razón por la que los reclamos que puedan emergen durante el trámite deben ser resueltos en ese ámbito, no siendo excluyente la aplicación del procedimiento administrativo que permitiría agotar las instancias propias" (las negrillas nos pertenecen).
II.2. El acto administrativo y su impugnación en sede administrativa
La , estableció que: "La Ley de Procedimiento Administrativo, respecto al acto administrativo señala:
Art. 27: 'Se considera acto administrativo, toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado. Es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo'.
Art. 28: 'Son elementos esenciales del acto administrativo los siguientes:
- a)Competencia: Ser dictado por autoridad competente;
- b)Causa: Deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable;
- c)Objeto: El objeto debe ser cierto, lícito y materialmente posible.;
- d)Procedimiento: Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos, y los que resulten aplicables del ordenamiento jurídico;
- e)Fundamento: Deberá ser fundamentado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignado, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo; y,
- f)Finalidad: Deberá cumplirse con los fines previstos en el ordenamiento jurídico'.
Art. 29: 'Los actos administrativos se emitirán por el órgano administrativo competente y su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Los actos serán proporcionales y adecuados a los fines previstos por el ordenamiento jurídico'.
Art. 30: 'Los actos administrativos serán motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho cuando:
- a)Resuelvan recursos administrativos;
- b)Dispongan la suspensión de un acto, cualquiera que sea el motivo de éste;
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