Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0506/2023-S1 Sucre, 29 de mayo de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente 47445-2022-95-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 044/2022 de 29 de abril, cursante de fs. 86 a 90 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Bárbara Gómez Vargas contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Julio Cesar Gómez Añez, Director de Desarrollo Productivo, ambos del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) del Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 27 de abril de 2022, cursante de fs. 65 a 72, la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Relata que mientras se encontraba trabajando en la Dirección Departamental de Turismo, dependiente de la Secretaría de Desarrollo Productivo y Economía Plural del GAD del Beni, estaba embarazada, por lo que, acudía a sus controles médicos con el especialista en gineco-obstreticia; añade que, comunicó de forma escrita a sus inmediatos superiores sobre su estado de gestación, con el fin de que le cancelen los subsidios de los últimos siete meses; debido a que los pagos de subsidios correspondientes a los meses anteriores, estos fueron cancelados solamente en cumplimiento a una resolución emergente de otra acción tutelar, que la ahora impetrante tuvo que interponer en contra del referido GAD del Beni.
Afirma que reclamó el pago de los referidos subsidios por vía escrita, sin embargo, estos no le fueron otorgados, ni tampoco se dio respuesta a sus reiteradas solicitudes; señala además que, a la fecha de presentación de esta acción de amparo constitucional, su hija AAA tiene ya once meses de nacida; por lo que su persona tuvo que erogar todos los gastos en ese periodo de tiempo, tanto de su embarazo como el de lactancia; motivo por el cual solicita el pago de dicho beneficio en dinero y no en especie.
Refiere que, a la espera de dicho subsidio de lactancia, puso en serio riesgo su integridad física y psicológica, como la de su bebé que ya había nacido, pues no gozó del mismo.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la salud, a la niñez y adolescencia, a la seguridad social y a los "subsidios familiares" (sic), citando al efecto los arts. 15, 18, 45.I, III y V; y, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 2 y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).
I.1.3. Petitorio
La accionante solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga el pago inmediato de sus subsidios familiares en dinero de forma retroactiva, correspondientes a siete subsidios de lactancia, cada uno por el valor de un salario mínimo nacional de Bs2164.- (dos mil ciento sesenta y cuatro 00/100 bolivianos), haciendo un total de Bs15 148.- (quince mil ciento cuarenta y ocho 00/100 bolivianos); y, se califique el pago de costas, daños y perjuicios, responsabilidad penal y civil de los demandados.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, fue llevada a cabo el 29 de abril de 2022, según consta en el acta cursante a fs. 85 y vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La accionante a través de su abogado, en el desarrollo de la audiencia, se ratificó en el texto íntegro de su memorial de interposición de acción de amparo constitucional, señalando además que ante la incomparecencia de las autoridades del GAD del Beni -ahora demandadas-, se resuelva en base a la prueba presentada por su persona, refiriendo que el contenido del informe presentado y leído en audiencia es una copia exacta del elevado en la primera acción de defensa cuando reclamó el subsidio prenatal, de nacido vivo y parte de lactancia.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Marisol Fernández Arza, apoderada legal de José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del departamento del Beni, mediante memorial presentado el 29 de abril de 2022, cursante de fs. 83 a 84 vta., y constituida en audiencia mencionó que:
- a)Según el principio de subsidiariedad, sostiene que el fondo de una acción de amparo constitucional, solo podrá ser analizado cuando la parte accionante hubiere acudido previamente con su reclamo ante la misma autoridad o instancia, que supuestamente hubiera incurrido en la aparente lesión al derecho fundamental o garantía constitucional invocado, con el objeto de agotar las instancias administrativas o judiciales correspondientes, por lo que, en el caso en concreto se debe denegar la tutela impetrada por no haberse cumplido el principio de subsidiariedad;
- b)Respecto al fondo de lo solicitado mediante la presente acción de defensa, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, en su art. 21, claramente establece que los empleadores están prohibidos de otorgar subsidios de lactancia en dinero en efectivo, debiendo los mismos ser en especie, por lo que lo solicitado por la ahora accionante resulta ser de imposible cumplimiento;
- c)El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, en su artículo único modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, estableciendo que, el subsidio de lactancia consiste en la entrega de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2000.- (dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo durante sus primeros doce meses de vida; motivo por el cual, pide denegar la solicitud de la accionante en relación al pago de dinero en efectivo y de forma retroactiva de los subsidios de lactancia por los meses de julio a diciembre de 2021 y enero de 2022 por el monto señalado por la peticionante, solicitando que en caso de concederse la tutela se le otorgue el plazo de veinte días para realizar la entrega de los subsidios reclamados en especie; y,
- d)Finalmente, amparado en la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, de acuerdo a la calidad de la institución demandada solicita que no se disponga el pago de costas y costos pedido por la ahora accionante.
Julio Cesar Gómez Añez, Director de Desarrollo Productivo del GAD del Beni, no se presentó en audiencia ni remitió informe escrito alguno, pese a su legal notificación cursante a fs. 78.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni, mediante Resolución 044/2022 de 29 de abril, cursante de fs. 86 a 90 vta., concedió la tutela impetrada, disponiendo que, se proceda al pago de siete meses de subsidios de lactancia debiendo realizarse el mismo en dinero dentro del término de veinte días hábiles, sin costas, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)El principio de subsidiariedad cede al de inmediatez, cuando no existe otro recurso idóneo o eficaz para la protección de los derechos y/o garantías restringidos, suprimidos o amenazados, también cuando el agotamiento de las vías ordinarias o administrativas se convierten en un obstáculo formal para acceder de forma rápida, en razón a que la apertura posterior de la tutela resultaría irreparable por tardía;
- 2)La normativa internacional así como la normativa constitucional del Estado, otorgan una protección reforzada a los derechos de la minoridad, mismos que deben ser respetados por todos los habitantes del Estado Plurinacional, sean estos autoridades públicas o personas particulares, velando por el interés superior de la niñez y adolescencia;
- 3)El Código de las Familias y del Proceso Familiar -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, en su art. 111, refiere que el subsidio familiar como beneficio debe ser entregado en su totalidad a la beneficiaria o a quien tenga la guarda del niño (a);
- 4)AAA, hija menor de la peticionante de tutela a favor de quien se interpuso la presente acción, debe ser protegida en sus derechos al acceso a la seguridad social y en general a un desarrollo integral, traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho que tiene a recibir de manera oportuna el subsidio de lactancia, máxime cuando la impetrante de tutela realizó su reclamo al empleador; y,
- 5)No resulta razonable que en el presente caso el GAD del Beni, entidad departamental empleadora, cancele los subsidios en especie, debido a que la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, así como la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, claramente establecen que ante la falta de pago oportuno, debe realizarse el correspondiente pago en efectivo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Copia del Certificado de Nacimiento Gratuito emitido por el Órgano Electoral Plurinacional, que consigna el nacimiento de AAA el 29 de marzo de 2021, estableciendo como madre a Bárbara Gómez Vargas y padre a Carlos Ernesto Torrico Ortíz (fs. 43).
II.2. A través del Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de abril de 2021, elaborado por Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho de la Caja de Salud de la Cooperativa Regional de Desarrollo (CORDES); se tiene que, corresponde el pago por concepto de subsidio de natalidad por parte del GAD del Beni, a favor de la menor AAA, hija de Bárbara Gómez Vargas, a partir del 28 de abril de 2021 hasta el 29 de marzo de 2022 (fs. 64).
II.3. Varias Notas y Comunicaciones Internas presentadas por Bárbara Gómez Vargas dirigidas a GAD del Beni solicitando el pago de subisidios de lactancia, correspondientes a su hija AAA, a partir del mes de julio de 2021 en adelante (fs. 43 a 53).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante alega la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la niñez y adolescencia, a la seguridad social y a los "subsidios familiares" (sic); habida cuenta que el Gobernador y el Director de Desarrollo Productivo, ambos del GAD del Beni, autoridades departamentales ahora demandadas, no cancelaron el pago del subsidio de lactancia a favor de su hija menor AAA; sin considerar, que realizó sus solicitudes en tiempo oportuno, mismas que se encuentran respaldadas por la respectiva Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitidos por su ente gestor en salud; motivo por el cual, interpone la presente acción tutelar solicitando se conceda la tutela y se disponga la cancelación de los siete meses adeudados y sea en el monto de Bs2164.-, haciendo un total de Bs15 148.-, correspondientes a siete subsidios de lactancia que le adeudan, haciendo notar que los primeros cinco fueron cancelados mediante la concesión de tutela de una anterior acción de defensa; por lo que, acude nuevamente a la jurisdicción constitucional a fin de que sus derechos le sean restablecidos y se ordene a los demandados procedan al pago inmediato del monto solicitado y sea en efectivo.
En consecuencia, dentro del presente caso corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto se analizarán los siguientes temas:
- i)Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior de niño;
- ii)Derecho a la seguridad social y salud;
- iii)Régimen de asignaciones familiares; y,
- iv)Análisis del caso concreto.
III.1. Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la y el Voto Disidente de la SCP 0399/2019-S2 de 24 de junio, reiterada por la SCP 0350/2022-S1 de 2 de junio -entre otras-, desarrolló el siguiente razonamiento:
En cuanto a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia, existe un amplio catálogo de reconocimiento, partiendo por lo establecido en el art. 60 de la CPE:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Así, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en todas las instancias del Estado, incluidos centros judiciales.
En el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)1, que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor; el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral2.
Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño que, a través de su ratificación, consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de los Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad3.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la referida Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala:
"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".
En esta misma línea, la citada Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los principios de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, reafirma en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que establecen medidas de protección a la niñez4, que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.
A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4 del citado instrumento jurídico5, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.
Por su parte, existe un reconocimiento del interés superior de la niña, niño y adolescente, así el art. 59.I de la CPE, determina que:
"Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral". Asimismo, el art. 60 de la citada Norma Suprema, prescribe que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos...".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sostiene que el interés superior del niño, es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano. Así en el Caso González y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indica:
408 ...La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.
Por ello, el principio puede ser concebido como una pauta de interpretación, pero que, como garantía, demanda del Estado un conjunto de acciones y medidas dirigidas a alcanzar su desarrollo integral y el máximo bienestar en el ejercicio de sus derechos.
III.2. Derecho a la seguridad social y salud
Continuando con el mismo entendimiento asumido por la SCP 0929/2022-S1 de 9 de septiembre, al respecto se dijo:
El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:
I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
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