0507/2022-S3

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0507/2022-S3 Sucre, 26 de mayo de 2022

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 41465-2021-83-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 57/2021 de 2 de julio, cursante de fs. 33 a 36 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gensy Barrero Aramayo contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Luis Alberto Suarez Velarde, Secretario Departamental de Desarrollo Humano, ambos del Gobierno Autónomo Departamental del Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de junio de 2021, cursante de fs. 8 a 13 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 14 de febrero de 2019, ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Departamental del Beni -ahora entidad accionada-, habiendo procreado a su hija durante su relación laboral, quien nació el 15 de mayo de 2020, y que a la presentación de esta acción tutelar cuenta con un año y un mes de nacida; no obstante, la parte empleadora, únicamente procedió a entregarle los subsidios de prenatal y natalidad, evadiendo con excusas la entrega del subsidio de lactancia, pese al tiempo transcurrido y más aun tomando en cuenta que su persona ya erogó los gastos de alimentación de la menor, todo ello sin considerar que con dicha omisión se puso en riesgo la nutrición y formación física y psicológica, no solo de su persona como madre lactante, sino en especial de su hija recién nacida, no correspondiendo que dicha entrega sea en especie sino en dinero, teniendo en cuenta que se le adeuda el total de doce subsidios de lactancia devengados y que a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), suman el total de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos); por lo que, pide el pago retroactivo de las indicadas asignaciones familiares devengadas por parte de su "ex empleador".

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, considera lesionados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I, II, III y V, 48.I, II, III y IV y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga;

a)La cancelación retroactiva de las asignaciones familiares de doce subsidios de lactancia en la suma total de Bs24 000.-; y,
b)La imposición de costas procesales, daños y perjuicios, por la no entrega oportuna de dichas asignaciones familiares.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 2 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 31 a 32 vta., encontrándose presente la peticionante de tutela asistida por su abogada, así como la representante legal del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, y ausente la parte coaccionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante por intermedio de su abogada, en audiencia, ratificó de manera íntegra los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 27 a 29, y en audiencia, señaló que:

1)El art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) dispone que el amparo constitucional no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho uso oportuno;
2)Respecto a la solicitud de la entrega del subsidio de lactancia en forma monetaria y retroactiva, el Informe 08/2021 de "1 de julio" -siendo lo correcto 23 de junio-, emitido por la Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) de la Secretaría de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, certifica que se le adeuda a la accionante doce meses de lactancia, los cuales equivalentes a Bs2 000.- hacen el total de Bs24 000.-;
3)Siendo la Gobernación una entidad pública, por trámites de rigor (modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos de parte del gobierno central) realizaron las gestiones para el pago ante el Ministerio de Economía y Finanzas; por lo que, solicitan el plazo de veinte días para dicha cancelación; y,
4)El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, en sus arts. 4 incs. a) y e) y 21 inc. a), establecen el régimen de la seguridad social a corto plazo consistentes en prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y/o en dinero (prenatal-natalidad-sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a las disposiciones legales vigentes, y el subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos con alto valor nutritivo de origen nacional equivalente a Bs2 000.- acorde a la normativa vigente por cada hija (o) vivo desde el primer día de su nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad, determinando como prohibición a los empleadores de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; por lo que, solicita se deniegue la tutela impetrada, respecto al pago de subsidio de manera monetaria, así también en cuanto al pago de costas, daños y perjuicios de acuerdo al art. 38 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, y en caso de concederse la tutela impetrada se les otorgue el plazo de veinte días para su cumplimiento.

Luis Alberto Suarez Velarde, Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, no asistió a la audiencia, ni presentó informe escrito, no obstante su notificación conforme consta en la diligencia cursante a fs. 19.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, -con convocatoria del Vocal de la Sala Constitucional Segunda- por Resolución 57/2021 de 2 de julio, cursante de fs. 33 a 36 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo, que la autoridad accionada en el plazo de quince días a partir de su legal notificación procedan al pago de los doce subsidios de lactancia a favor de la accionante, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero; y, denegó la tutela impetrada con relación a la imposición del pago de costas procesales, daños y perjuicios por ser excusable; determinación asumida, bajo los siguientes fundamentos:

i)En cuanto al principio de subsidiariedad, en razón a la protección inmediata que reviste al derecho de la seguridad social corresponde abstraerse de dicho principio; y,
ii)De los antecedentes procesales se tiene que la accionante ocupó el cargo de "Asistente V S.D.D.H.", dependiente de la Secretaría de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, con un nivel salarial "17" en la planilla de inversión, según consta del Memorándum de designación;
iii)Del formulario de calificación de asignaciones familiares, extendido por el Administrador Jefe Médico de la Caja de Salud Cordes, se evidencia que la fecha de iniciación de pago de asignaciones familiares es a partir del 14 de junio -de 2020-, correspondiéndole a la accionante doce asignaciones familiares hasta el 15 de mayo de 2021, lo cual es corroborado también por el informe escrito y verbal prestado en la audiencia de la presente acción de defensa por parte del representante legal de la autoridad accionada, así como del Informe 08/2021 de 23 de junio, emitido por la Jefe de RR.HH. de la Secretaría de Desarrollo Humano, en la que certifica que se adeuda a la impetrante de tutela el subsidio por lactancia;
iv)La otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, dado que se trata de la seguridad social que está relacionada con el derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio de interés superior del niño y niña; por lo que, se debe acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares por el empleador; por consiguiente, la falta oportuna de dichos beneficios generó la vulneración de los derechos constitucionales invocados, siendo viable determinar su pago en forma monetaria porque en especie resulta inoportuno, desactualizado y no cumpliría con su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad, y toda vez que la menor cuenta con un año y un mes de edad, conforme el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero; y, 5) Advirtiéndose el incumplimiento de la parte accionada en la otorgación de los doce subsidios de lactancia y siendo evidente que la demora en la entrega de los mismos ocasionaron la lesión a los derechos fundamentales invocados por la accionante, corresponde conceder la tutela solicitada.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum de designación 36/2019 de 14 de febrero, suscrito por el Secretario Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, mediante el cual se designó a Gensy Barrero Aramayo -ahora accionante- en el cargo de "ASISTENTE V S.D.D.H." dependiente de la referida Secretaría con nivel (17) según escala salarial con cargo al presupuesto 12100 de la planilla de inversión (fs. 6).

II.2. Consta certificado de nacimiento de la menor de edad AA, el cual consigna como data de su nacimiento el 15 de mayo de 2020, siendo sus progenitores la ahora impetrante de tutela y Diego Suarez Vaca (fs. 2).

II.3. Cursa Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares dirigido a la "GOBERNACIÓN DEL BENI", de 12 de junio de 2020, realizado por la Unidad de Afiliación de la Caja de Salud "CORDES"; en el cual se establece como fecha de iniciación del pago de asignaciones familiares subsidio de lactancia a favor de la hija de la accionante, a partir del 14 del mismo mes y año hasta el 15 de mayo de 2021 (fs. 4).

II.4. Consta Informe 08/2021 de 23 de junio, emitido por la Jefe de RR.HH. de la Secretaría de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, por el cual se adjunta el detalle de cuentas por pagar por asignaciones familiares a la accionante, por doce meses equivalentes a Bs24 000.- (fs. 24 a 25).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La peticionante de tutela considera lesionados sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación, debido a que, pese a que su hija menor cuenta con un año y un mes de nacida, la entidad empleadora no cumplió de manera oportuna con la entrega de los subsidios de lactancia; por lo que, tomando en cuenta que su persona ya erogó los gastos de alimentación de la menor a los que estaban destinados a cubrir dicho beneficio, exige se cancele en dinero el pago retroactivo de las indicadas asignaciones familiares devengadas en la suma total de Bs24 000.-.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".

El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: "a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).

De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: 'La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ´Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:

a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..." (las negrillas nos corresponden).

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