0512/2022-S2

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo:

1. a)Dejar sin efecto el Memorándum CITE M.A. 37/21, las Notas CITE: PRES. EXT. 244/21 y CITE: C.M.S. Ext. 290/21, e informe jurídico emergente de agradecimiento de servicios;
2. b)Su inmediata reincorporación al cargo de Asesor Técnico Ambientalista, con Ítem 1087 del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, más el pago de sueldos devengados respectivos y otros beneficios sociales que le corresponde; y,
3. c)Los demandados se abstengan de asumir medidas administrativas de acoso laboral y destitución.

El accionante a través de su abogado, ratificó íntegramente el contenido del memorial de la acción de amparo constitucional, y ampliándolo expresó que:

1. 1)Fue retirado del puesto que desempeñaba como Asesor Técnico Ambientalista, con Ítem 1087 del Concejo de Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, desconociendo que era un funcionario de cargo operativo y no de libre nombramiento; razón por la cual, se encontraba garantizada su inamovilidad laboral al ser padre de un niño menor a un año conforme lo establece el art. 48.VI. de la CPE y el DS 0012;
2. 2)Al haber sido destituido sin ninguna causa y de manera directa se le privó ejercer sus derechos a la defensa, al trabajo y a un salario justo, mismos que no fueron restituidos en la instancia de impugnación, revocatoria ni jerárquica; y,
3. 3)No fue un funcionario de libre nombramiento, tampoco se encontraba dentro de la Ley que incorpora a trabajadores asalariados de los gobiernos autónomos municipales a la Ley General del Trabajo -Ley 321 del 18 de diciembre de 2012-, ejerció funciones de asesor en condición de profesional especializado como técnico en el tema de medio ambiente.

Oscar Sandy Rojas y Jenny Marisol Montaño Daza, Presidente y Concejal Secretaria, del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su representante, mediante informe escrito presentado el 17 de septiembre de 2021, cursante de fs. 452 a 456 vta. y en audiencia de garantías manifestaron que:

1. i)El peticionante de tutela fue un funcionario de libre nombramiento que realizó funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados, conforme lo establece el art. 5 inc. c) Estatuto del Funcionario Público (EFP) y el art. 233 de la CPE, en su condición de asesor profesional, se encontraría fuera del alcance de protección de la Ley 321; razón por la cual, su desvinculación no lesionó los derechos y garantías constitucionales que el impetrante de tutela denuncia en su acción de amparo constitucional;
2. ii)La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional a través de varios fallos, como la SCP 0635/2020-S4 de 28 de octubre, estableció que la inamovilidad laboral no sería absoluta, y se ve limitada a la necesidad institucional del correcto funcionamiento del aparato público y el bienestar de la colectividad, por las características de confianza y especialidad, la carencia de libre nombramiento para servidores públicos tendría por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público en laborales que desempeñan este tipo de funcionarios de iniciativa, decisión y mando; por ello, su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional; y,
3. iii)El solicitante de tutela al ser un funcionario de libre nombramiento no tendría garantizada la inamovilidad laboral; por lo que, correspondería denegar la tutela planteada.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 117/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 470 a 473, concedió en parte la tutela impetrada, únicamente respecto al pago de subsidios de lactancia hasta que el hijo del peticionante de tutela cumpla un año de edad y denegó en cuanto a la reincorporación laboral, el pago de salarios devengados y respecto a Carmen Rosa Torres Quispe; con base en los siguientes fundamentos:

1. a)Con relación a la codemandada prenombrada expresidente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, se debe atender su solitud de ser excluida de la presente acción tutelar; puesto que, en la actualidad se nombró a otro presidente del citado Concejo;
2. b)Los servidores públicos de libre nombramiento se encuentran regulados por el art. 5 inc. c) del EFP, y son personas que la autoridad puede escoger y remover libremente, es personal de confianza para desempeñar cargos jerárquicos o de especialidad independientemente de haberse o no implementado la carrera administrativa, contrariamente los funcionarios provisorios son los que ocupan un puesto establecido para funcionarios de la carrera administrativa, pero que no fueron incorporados por un proceso de selección en su ingreso, sino que ocupan el puesto de manera provisional;
3. c)Los funcionarios de libre nombramiento conforme lo establece la SCP 0635/2020-S4, no tienen inamovilidad laboral; debido a que, sus labores son de mando, es temporal y su retiro discrecional, aceptar lo contrario repercutiría en la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con su confianza;
4. d)En el caso analizado conforme el propio accionante reconoció su función era elaborar informes especializados en asunto medioambientales; lo que, implica que su participación era determinante en las decisiones que deben asumir los Concejales; por lo que, al ser sus funciones de especialización y confianza no resultaría razonable que su cargo se encuentre afectado por la inamovilidad laboral, máxime si fue contratado por anteriores autoridades electas que actualmente cesaron en sus cargos por cumplimiento de su mandato;
5. f)Si bien el peticionante de tutela ocupaba un cargo en el nivel cuarto del organigrama de la entidad demandada, sus funciones de asesor especializado y de confianza determinaron que fue un funcionario de libre nombramiento; por ello, no correspondería aplicar a su favor la inamovilidad laboral; ya que, para su incorporación no sería un requisito previo un proceso de selección; y,
6. g)No obstante lo referido, no puede desconocerse los derechos del menor; toda vez que, el haber ejercido una función de libre nombramiento no puede implicar la negación total de los derechos reclamados, debiendo concederse la tutela respecto al pago de subsidios de lactancia hasta que el menor cumpla un año de edad.