Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO ACLARATORIO A LA Sucre, 8 de junio de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado: MSc. Paul Enrique Franco Zamora Acción de amparo constitucional
Expediente: 41433-2021-83-AAC Departamento: Chuquisaca
En la acción de amparo constitucional interpuesta por Cliver Pérez Rojas contra Carmen Rosa Torres Quispe y Oscar Sandy Rojas, Presidente; y, Jenny Marisol Montaño Daza, ex y actual Presidente y Concejal Secretaria respectivamente, todos del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre del departamento de Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES
La , resolvió confirmar en parte la Resolución 117/2021 de 17 de septiembre, cursante de fs. 470 a 473, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y, Conceder en todo la tutela, fundamentando que:
- a)Sobre la legitimación pasiva de Carmen Rosa Torres Quispe, expresidenta del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, codemandada, es importante precisar que esta autoridad fue la que suscribió el Memorándum de desvinculación del ahora accionante y si bien, ya no se encuentra ejerciendo el mencionado cargo, cuenta con legitimación pasiva para responder de forma personal por las resultas de esta acción;
- b)Con relación a la aplicación de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, aunque este punto no fue invocado por el accionante, el mismo debe ser analizado; a tal fin, se evidenció que entre los servidores públicos que ostentan el cargo de asesor -como es el caso del impetrante- no se encuentran protegidos por la referida norma, conforme se advierte de la Resolución del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, que aprobó la escala salarial de la gestión 2021; infiriéndose por lo tanto, que el solicitante de tutela no está protegido por la Ley General del Trabajo ni le es aplicable la Ley 321;
- c)De lo descrito, se puede concluir que al ser un funcionario designado por las autoridades electas y al haber prestado asesoramiento especializado, el peticionante, es sin duda un funcionario de libre nombramiento; y,
- d)El accionante acreditó que a tiempo de su retiro su hijo tenía menos de un año de vida, pues al haber nacido el 19 de febrero de 2021, le correspondía a la entidad demandada garantizar a favor de este la inamovilidad laboral, hasta que el menor cumpla un año de vida, independientemente de su designación como funcionario de libre nombramiento; lo que, en la causa analizada no ocurrió, aspecto que hace imperativo conceder la tutela; no obstante, teniendo en cuenta que esa Sentencia fue emitida de manera posterior al 19 de febrero de 2022, al no ser materialmente posible ordenar la reincorporación; corresponde, disponer el pago de sueldos devengados desde el momento del retiro hasta la fecha citada precedentemente, previa verificación por la Sala Constitucional si durante ese periodo el accionante, ejerció otras funciones en el ámbito público o privado; debiendo a tal efecto oficiarse a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) a objeto que informen si dentro del periodo comprendido entre el 30 de junio de 2021 al 19 de febrero de 2022, Cliver Pérez Rojas realizó algún aporte emergente de una relación laboral.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL VOTO ACLARATORIO
El suscrito Presidente, si bien manifiesta su conformidad con la parte dispositiva de la ; es decir, con la decisión de REVOCAR en parte la Resolución 117/2021 de 17 de septiembre, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca; y CONCEDER en todo la tutela; sin embargo, no comparte los fundamentos de la misma, razón por la cual, a través del presente Voto Aclaratorio hace conocer que considera que en este caso se debió conceder la tutela no porque se comparte la línea jurisprudencial de la , que a la vez, confirma el precedente de la que indicó que los funcionarios públicos de libre nombramiento si gozan de inamovilidad, sino porque de la revisión de antecedentes y de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas mediante el DS 26115 de 16 de marzo de 2001, en el marco del Estatuto del Funcionario Público y la Ley 1178 cuyo art. 13.I.b), se evidencio que el accionante, era un servidor público provisorio, sujeto a carrera administrativa, en consecuencia, si podía ser beneficiado por la garantía de la inamovilidad laboral, conforme se explicará a continuación.
II.1. Sobre la diferencia entre el derecho a la estabilidad laboral y la garantía de la inamovilidad laboral
El derecho a la estabilidad laboral lo adquieren únicamente los servidores públicos que ingresan a la carrera administrativa conforme al art. 7.II inc. a) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), no estando comprendidos entre éstos los servidores públicos electos, designados ni de libre nombramiento, conforme lo señaló también el art. 233 de la CPE. Ahora bien el estatus de los servidores públicos provisorios nace a partir del art. 71 del EFP1, interpretada por la , que reconoció la posibilidad de que en la Administración Pública aún sigan existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa pero de manera provisional, pues no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico, sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva, quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral y naturalmente no se constituyen en servidores públicos de libre nombramiento.
La garantía de inamovilidad laboral consagrada en el art. 48.VI de la CPE, nace para proteger a las mujeres en estado de embarazo, los progenitores, las madres hasta que el menor cumpla un año de edad, y sobre todo al nasciturus; y, es así que partir de la , que esa protección fue interpretada dándole un alcance general tanto para el sector privado como para la Administración Pública; empero, se reconoció que ésta no es absoluta y que no sería razonable que servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento gocen de dicha garantía, esto por tratarse de cargos jerárquicos, de confianza o asesoramiento técnico y especializado; Sin embargo, los servidores públicos provisorios que ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa de manera provisional, si gozan de la garantía de inamovilidad laboral conforme a la uniforme jurisprudencia constitucional a partir de la , entendiendo que la naturaleza de las funciones que ejercen no justifican hacer una excepción.
Por consiguiente, la diferencia que existe entre los servidores públicos provisorios quienes ejercen cargos sujetos a la carrera administrativa de manera provisional si gozan de la garantía de inamovilidad laboral conforme a la , que entendió que la naturaleza de las funciones que ejercen no justifican hacer una excepción. En cambio los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de esta garantía ya que éstos son contratados para realizar funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado y por lo tanto el trabajo que efectúan es especializado y no son cargos de sujetos a la carrera administrativa.
II.2. Clasificación de los servidores públicos de libre nombramiento y provisorios
Mostrando 14 de 27 parrafos.