0518/2023-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0518/2023-S1 Sucre, 31 de mayo de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente 47558-2022-96-AAC Departamento: Cochabamba

En revisión la RAC-SCIII 063/2022 de 19 de abril, cursante de fs. 173 a 178 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Andrea Elva Candia Rocha contra Héctor Cartagena Chacón, Alcalde; y, Lidia Hermosilla Alcocer, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 22 y 31 de marzo de 2022, cursantes de fs. 59 a 72; y, 75, la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar a la entidad ahora demandada el 26 de abril de 2021, mediante Memorando S.M.A.F. 73/2021 para desempeñar el cargo de Gendarme XV con ítem 82, aclarando que cuando asumió el cargo, se encontraba con una gestación de siete meses; sin embargo, el 13 de octubre de ese mismo año (siendo lo correcto 11 de octubre), sin causa alguna; a través de Memorando S.A.M.F.97/2021 de 27 de septiembre fue retirada sin tomar en cuenta la inamovilidad de la cual gozaba.

Sostuvo que el argumento para ser desvinculada fue que el anterior funcionario que ocupaba su puesto, debía ser reincorporado a raíz de una Sentencia de amparo constitucional "...el JUEZ HABRÍA ORDENADO QUE SE ME DESPIDA PARA DEVOLVERLE EL ITEM AL SEÑOR ANTONIO GARRO CÉSPEDES"(sic); en cuya razón la entidad demandada le ofreció un contrato eventual, que no aceptó pues consideró que su despido fue ilegal.

En ese sentido y advirtiendo la lesión de sus derechos, acudió con su denuncia ante la Jefatura Departamental del Trabajo, quien luego de haber convocado a audiencia, mediante Auto de 21 de diciembre del mismo año, dispuso la declinatoria de competencia, por la presunta existencia de hechos controvertidos, desconociendo lo dispuesto por la Constitución Política del Estado (CPE).

Ante dicha decisión, interpuso recurso de revocatoria, misma que fue resuelta por Resolución Administrativa 016-2022 de 4 de febrero que confirmó el Auto de 21 de diciembre de 2021; lamentablemente, a falta de dinero ya no planteó recurso jerárquico, pero ello no impide la posibilidad de acudir directamente a la protección que otorga la vía constitucional.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral, estabilidad laboral y al trabajo, establecidos en los arts. 46 y 48 de la CPE, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 14 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral, más el pago de sueldos y asignaciones familiares; además, de todos los derechos de los que fue privada a partir de su ilegal despido.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó 19 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 171 a 172 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliando los mismos, refirió lo que sigue:

a)Se vulneró su derecho a la inamovilidad laboral pues cuando fue contratada el demandado conocía su estado gestacional;
b)El demandado reconoció que el motivo del despido y por ende la lesión a los derechos se debería a una sentencia que dispuso que el anterior ocupante del cargo sea devuelto al mismo;
c)La Jefatura del Trabajo declinó competencia permitiendo el despido ilegal; y,
d)Ratifica que en su caso no es necesario agotar las vías correspondientes, cuando se trata de protección de madre e hijos.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Héctor Cartagena Chacón, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba a través de sus apoderados legales y Lidia Hermosilla Alcocer, Secretaria Municipal Administrativa Financiera de igual entidad, mediante informe de 13 de abril de 2022, cursante a fs. 155 a 162, señalaron lo que a continuación se detalla:

1)En cumplimiento a la Sentencia RAC-SCIII 120/2021 de 15 de septiembre se dispuso la reincorporación de Antonio Garro Céspedes; por ello, el 11 de octubre se pasó memorando de agradecimiento de servicios a la ahora solicitante de tutela pues ella estaba ocupando el cargo del mencionado, y pese a que se intentó cambiarla a un contrato temporal, la misma no aceptó;
2)La accionante acudió a la Jefatura del Trabajo, institución que declinó competencia por haber advertido hechos controvertidos, determinación que fue confirmada en revocatoria;
3)La impetrante de tutela no se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo, pues su nombramiento fue como personal de libre nombramiento y provisorio; por lo tanto, no corresponde su reincorporación; y,
4)Al no haber recurrido en jerárquico, denota que la solicitante de tutela no agotó la vía ordinaria.

Por otro lado, en audiencia de consideración de la presenta acción tutelar, se refirió lo que sigue:

i)Evidentemente se originó un conflicto de derechos entre trabajadores; por lo que, se tuvo que dirigir en consulta al Tribunal que emitió la Sentencia que ordenaba reincorporar al anterior funcionario, quienes refirieron que la merituada resolución era de cumplimiento obligatorio; frente a esta situación, se intentó negociar con la accionante, ofreciéndole otro trabajo dentro de la entidad municipal, pero la misma se negó a suscribir cualquier otro tipo de contrato, siendo este el motivo de su desvinculación;
ii)Por otro lado, la Jefatura Departamental del Trabajo, declinó competencia ante la denuncia interpuesta por la impetrante de tutela, determinación confirmada por Resolución Administrativa 016/22 de 4 de febrero de 2022; por lo que, la merituada debió acudir a la vía jurisdiccional en defensa de sus derechos; y,
iii)Conforme a la prueba adjuntada, se tiene que el despido no fue ilegal pues la solicitante de tutela era una servidora pública provisoria.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de Cochabamba, mediante Resolución RAC-SCIII 063/2022 de 19 de abril, cursante de fs. 173 a 178 vta.; denegó la tutela impetrada; sin embargo, dispuso el pago de asignaciones familiares y subsidios hasta que el hijo cumpla un año de edad; decisión que, fue asumida con base en los siguientes fundamentos:

a)La accionante ingresó a trabajar a la entidad demandada mediante Memorando Cite: S.M.A.F. 73/2021 de 26 de abril, como servidora público provisoria, con un periodo de prueba de noventa días, en el cargo de Gendarme;
b)Bajo el argumento de que una Resolución Constitucional dispuso que el anterior funcionario retorne al cargo que ocupaba la impetrante de tutela, esta fue retirada; sin embargo, se le ofreció un cambió de ítem que ella no aceptó, y que tampoco le fue favorable la determinación de la Jefatura Departamental del Trabajo;
c)En primera instancia se debía determinar la situación laboral de la solicitante de tutela; en ese entendido, revisando el Memorando de su designación, se tiene que la misma fue nombrada como servidora pública provisoria; de lo cual, su designación no fue resultado de un proceso de reclutamiento o selección de personal, sino que obedeció a un nombramiento directo por invitación personal del máximo ejecutivo, siendo sus funciones temporales o provisionales, siendo este tipo de cargos, el límite a la garantía de la inamovilidad laboral;
d)De lo mencionado, se tiene que los derechos reclamados por la peticionante de tutela no fueron lesionados, pues su condición era de funcionaria provisoria la cual no gozaba de inamovilidad laboral; y,
e)No obstante que debe denegarse la tutela, no puede dejarse de proteger las asignaciones familiares en beneficio del menor; por ende, deberán ser canceladas tanto la prenatal, natalidad como su lactancia.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorando CITE: S.M.A.F. 73/2021 de 26 de abril; mediante el cual, el Secretario Municipal Administrativo y Financiero del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, designó a Andrea Elva Candia Rocha, -ahora accionante- "...COMO SERVIDOR PUBLICO PROVISORIO EN PERIODO DE PRUEBA DE 90 DÍAS, en el Cargo de GENDARME XV, con el ítem N° 182 dependiente de la DIRECCIÓN DE INTENDENCIA; PRESUPUESTADO EN LA NUEVA PLANILLA CENTRAL DE LA GESTIÓN 2021. Por lo que su persona queda en PERIODO DE PRUEBA de 90 días para ser trabajador de planta conforme art 13 del Reglamento Interno de Personal y Ley General de Trabajo, Estando obligado a enmarcar sus funciones conforme manual de funciones y hacerse cargo de la documentación y activos que corresponden al cargo..."(sic)(fs.141).

II.2. Por Memorando CITE: S.M.A.F. 97/2021 de 27 de septiembre, notificado el 11 de octubre de 2021, Lidia Hermosilla Alcocer, Secretaria Municipal Administrativa y Financiera, del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba -ahora demandada- agradeció los servicios de la impetrante de tutela en razón a que mediante Resolución Constitucional, se dispuso el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación en favor de Antonio Garro Céspedes, que era el trabajador que anteriormente ocupaba su cargo (fs.143).

II.3. A través de Certificado de Nacimiento, se constata el nacimiento de AA, hijo de la solicitante de tutela, acaecido el 11 de mayo de 2021 (fs.8).

II.4. Cursa Resolución de 21 de diciembre de 2021, pronunciada por la Jefa Departamental del Trabajo de Cochabamba; por la cual, se declinó competencia en cuanto a la denuncia interpuesta por la accionante, con relación a un supuesto despido ilegal (fs.56 a 58 vta.).

II.5. Por Resolución Administrativa 016-2022 de 4 de febrero, la Jefa Departamental del Trabajo de Cochabamba, confirmó el Auto de 21 de diciembre de 2021 (fs.54 a 55 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela alega que el Alcalde y la Secretaria Municipal Administrativa y Financiera, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba; lesionaron sus derechos a la inamovilidad laboral, a la estabilidad laboral y al trabajo, pues habiendo sido designada el 26 de abril de 2021 como Gendarme XV en la entidad demandada, ya contaba con siete meses de gestación; sin embargo, el 13 de octubre de ese mismo año (siendo lo correcto 11 de octubre), sin causa alguna, a través de Memorando S.A.M.F.97/2021 de 27 de septiembre fue retirada sin tomar en cuenta la inamovilidad laboral de la cual gozaba, pues se argumentó que el anterior funcionario que ocupaba su puesto, debía ser restituido a raíz de una Sentencia de Amparo Constitucional que disponía su reincorporación.

En consecuencia, dentro del presente caso corresponde en revisión verificar si tales extremos son o no evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto se analizará los siguientes temas:

1)Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores;
2)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados;
3)La protección reforzada de la inamovilidad laboral de padres progenitores; y,
4)Análisis del caso concreto.

III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente razonamiento:

Con relación a la garantía de inamovilidad laboral, la de 20001 constituye el antecedente de la línea jurisprudencial sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos de despidos intempestivos de padres progenitores; en la cual, se estableció que la tutela de los derechos del trabajador y del ser en gestación, no pueden estar pendientes de otros recursos o vías administrativas; dicho entendimiento, fue confirmado por la 2; y posteriormente, por la 3, reiterando que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuyo resguardo es urgente e inmediato ante el despido intempestivo de su fuente laboral, la activación de la acción de amparo constitucional no se sujeta al principio de subsidiariedad. Por su parte, la 4, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, estableció que dado que el art. 1 del DS 496, es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para pedir su reincorporación y acudir directamente a la acción de amparo constitucional.

En torno a la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la estabilidad laboral por vía de la acción de amparo constitucional, la de 20015 sentó la línea jurisprudencial de denegatoria de tutela de reincorporación laboral por vía constitucional, en caso de despidos, en mérito al principio de subsidiariedad; ya en vigencia del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, la 6, refiriéndose a una conminatoria de reincorporación laboral, señaló que el amparo constitucional no era el mecanismo idóneo para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos, debiendo acudirse a la misma instancia que emitió la resolución; entendimiento reiterado por la 7.

Posteriormente, la 8 efectuó una mutación implícita, ya que concedió la tutela de reincorporación laboral dispuesta en la conminatoria laboral.

Luego, la 9 moduló el entendimiento sobre la excepción del principio de subsidiariedad, en el caso que el trabajador opte por la reincorporación, estableciendo los siguientes supuestos:

a)Deberá denunciar este hecho ante las jefaturas departamentales de trabajo, entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, emitiendo, si corresponde, la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso que el empleador incumpla la referida conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional;
b)La conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto, el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, interponiendo la acción laboral, instancia en la que en definitiva, se establecerá si el despido fue o no justificado; y,
c)En los casos en que el trabajador, fuera sometido a un proceso interno; dentro del cual, se determine su despido por una de las causales establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, en su caso, por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495 no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; dicho entendimiento fue modulado implícitamente por la SCP 0735/201310, la que en razón a la protección de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496 es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a pedir su reincorporación e interponer directamente la acción de amparo constitucional.

A partir de lo señalado y efectuado el examen de la línea jurisprudencial, en cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos en que se denuncia vulneración a la inamovilidad y estabilidad laboral de madres gestantes y padres progenitores por efecto de despidos intempestivos, resulta aplicable el entendimiento contenido en la , por cuanto permite un acceso directo a la justicia constitucional, para el restablecimiento inmediato de los derechos primarios vulnerados, al establecer que en mérito a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral y del derecho a la estabilidad laboral de padres progenitores hasta el año de edad del hijo o hija a través de la acción de amparo constitucional, no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad; por consiguiente, si el trabajador así lo decide, ante un despido intempestivo, puede prescindir de la vía administrativa y acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; razonamiento que será aplicado en el presente fallo.

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la , asumió el siguiente razonamiento:

El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios.

En este marco, la Constitución Política del Estado, reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad (art. 62 de la CPE).

Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, no es el trabajo simple y llano de la trabajadora como un medio de subsistencia para su familia, sino que adicionalmente la mujer embarazada y consecutivamente la madre en período de lactancia, requiere una protección especial y reforzada, con el fin de precautelar y evitar; por un lado, daños a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento, recuperación y la lactancia, aspecto que da lugar a un amparo y trato diferencial justificado, a la trabajadora embarazada durante la gestación y en periodos posteriores al parto, de manera que esta goce de garantías y niveles de salvaguarda mayores para hacer efectivo el derecho a la igualdad.

En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal".

Entonces, a partir de obligaciones del estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/201211 de 12 de abril, entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, se encuentra la -R12 de 11 de octubre.

Lo que implica además la protección del ser en gestación; así en el contexto del art. 15 de la CPE, que reconoce los derechos a la vida y salud, el otrora Tribunal Constitucional en la de 200513, hace referencia a la protección jurídica otorgada al que está por nacer, la cual se sustenta sobre el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.

En esta línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la , ha establecido que la garantía de inamovilidad laboral:

"... es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores" (las negrillas nos corresponden).

Entonces, la interpretación finalista de la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la CPE), que establece que: "Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad" (énfasis añadido), está en el reconocimiento de la garantía de la inmovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.

Otro elemento que involucra la protección y resguardo de estos derechos se vincula con la obligación del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.

El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

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