0526/2022-S1

Expediente: 39254-2021-79-AL Departamento: Santa Cruz En revisión la Resolución 03/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 51 a 52, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Severino Checa Orko contra Julio Nelson Alba Flores, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 27 de enero de 2021, cursante de fs. 37 a 38 vta., el accionante manifestó que: I.1.1. Hechos que motivan la acción Dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público a raíz de la denuncia de Raúl Alberto Escalera Sandy por la supuesta comisión de los delitos de estelionato, estafa en concurso ideal, el Juez Público Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de San Julián del departamento de Santa Cruz, libró en su contra mandamiento de detención preventiva vulnerando la tutela judicial efectiva y sin considerar, que el 2 de octubre de 2019, el Fiscal de Materia que investiga el caso, presentó imputación formal contra "Danitza Vaca Susano" por los delitos mencionados, pero no así en su contra. Eso condujo a una persecución ilegal e indebida privación de libertad, porque en la imputación presentada por el Ministerio Público su persona no se encuentra descrita conforme los requisitos exigidos por el art. 302 del Código de Procedimiento Penal (CPP), aspecto reclamado oportunamente ante el Juez de control jurisdiccional y luego apelada ante la Sala Penal Tercera, donde se le denegó su solicitud de modificación de las medidas cautelares personales. Señala que actualmente se encuentra privado de su libertad por más de quince meses y quince días desde que el Juez libró el mandamiento de detención el 11 de octubre de 2019 por el delito de estafa, empero el representante del Ministerio Público no presentó acusación formal, por lo que solicitó la modificación de la medida de extrema por otras establecidas en la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, más aún cuando el art. 239. 2.3 y 4 del CPP -modificado por dicha Ley-, establecen las causales para la cesación de la "detención preventiva"; sin embargo, su solicitud fue negada por el Juez de control jurisdiccional con el argumento que su persona tiene más de diez denuncias y que éstas son de conocimiento de dicha autoridad judicial. El mencionado Auto Interlocutorio de 2 de septiembre de 2020, dictado por el Juez de control jurisdiccional, fue apelado ante la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz y resuelta por el ahora Vocal demandado Julio Nelson Alba Flores, quien ratificó el fallo del Juez inferior llamándole severamente la atención a la autoridad a quo debido a que en la audiencia de modificación a la detención preventiva el juez natural se hubiere apartó de lo solicitado por su persona -ahora accionante-; pese a ello, el Vocal demandado confirmó el fallo impugnado bajo el argumento de que el delito investigado es de estafa en concurso ideal, por lo que su solicitud no correspondía al afectarse otro bien jurídico protegido aparte del delito de estafa; privándosele indebidamente de su libertad, por lo que plantea la presente acción de defensa. I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados Alega la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y libertad; citando al efecto, los arts. 22, 23 y 125 de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio El impetrante de tutela señala "...pido y PLANTEO ACCION DE LIBERTAD POR PERSECUCION ILEGAL Y INDEVIDA PRIVACION DE LIBERTAD..." (sic). I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías La audiencia pública de consideración de la presente acción de libertad se realizó el 28 de enero de 2021, según consta en acta cursante a fs. 50 y vta., produciéndose los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción El accionante reiteró los términos de la presente acción tutelar y ampliándolos, señaló que:

1. a)Existe indebida privación de libertad en razón a que el Vocal demandado confirmó el rechazo de la cesación a la detención preventiva cuando correspondía otorgar la cesación en el marco del art. 232 del CPP, que establece los presupuestos por los cuales no procede la medida restrictiva de su libertad personal;
2. b)Lo argumentado por el Vocal demandado no es congruente con el expediente, porque no existe una sentencia condenatoria, tampoco concurso ideal y el delito por el cual está detenido es por estafa y "no se encuentra dentro de lo argumentado y señalado por el art. 232 del CPP, referente a la improcedencia de la detención preventiva" (sic); y,
3. c)Existe privación indebida de su libertad por encontrarse detenido por más de quince meses sin que cambie su situación jurídica. I.2.2. Informe de la autoridad demandada Julio Nelson Alba Flores, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no presentó informe ni concurrió a la audiencia de consideración de la presente acción de tutelar, pese a su legal notificación según consta de fs. 44 a 45. 1.2.3. Resolución La Jueza de Sentencia Penal Novena de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 03/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 51 a 52, resolvió "rechazar" la tutela solicitada bajo los siguientes fundamentos:
4. 1)El Auto de Vista emitido por el Vocal demandado cumple con la fundamentación que establecen los arts. 124 y 173 del CPP;
5. 2)Lo manifestado por la autoridad de ad quem es congruente con lo dispuesto por el art. 232. 6 del CPP, que prevé la improcedencia de la detención preventiva siempre que no afecte a otro bien jurídico, sin embargo, en el caso particular se verifica que el proceso es por la supuesta comisión del ilícito de estafa que es un delito patrimonial y estelionato que es un delito que afecta a la fe pública, constatándose que se afecta a otro bien jurídico tutelado; y,
6. 3)Sobre la modificación de medidas cautelares, el accionante tiene las vías pertinentes a efecto de solicitar la cesación a la detención preventiva por duración de la detención preventiva conforme el art. 239 numerales 2, 3, 4 y 6 del CPP. II. CONCLUSIONES De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente: II.1. Cursa Requerimiento Fiscal de complementación de las diligencias investigativas policiales de 26 de febrero de 2019, dentro del proceso penal Caso FELCC 007/2019, que sigue el Ministerio Público a denuncia de Raúl Alberto Escalera Sandy contra Severino Checa Orko, María Eugenia Chávez Ribera, Elías Ribera y David Humana por la presunta comisión de los delitos de estelionato, estafa en concurso ideal del Código Penal (fs. 13 y vta.). II.2. Cursa mandamiento de detención preventiva de 11 de octubre de 2019, emitido por el Juez Público Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primero de San Julián contra Severino Checa Orko -hoy accionante- por el delito de estafa (fs. 3). II.3. Por memorial de 20 de julio de 2020, el ahora accionante solicitó al Juez Primero Mixto de Instrucción en lo Penal de San Julián, modificación de medidas cautelares de detención preventiva (fs. 24). II.4. Cursa acta de audiencia de cesación a la detención preventiva de 2 de septiembre de 2020, en la cual el Juez Público Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primero de San Julián, rechazó la solicitud de modificación de medidas cautelares de detención preventiva realizada por el ahora solicitante de tutela (fs. 25 a 26 vta.). II.5. Cursan acta de audiencia de apelación a la cesación de la detención preventiva y Auto de Vista 359 de 19 de noviembre de 2020, pronunciada por Julio Nelson Alba Flores, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz -hoy demandado- declarando admisible e improcedente la apelación interpuesta por el ahora accionante, confirmando la Resolución de 2 de septiembre de 2020, dictada por el Juez Público Civil y Comercial de Familia e Instrucción Penal Primero de San Julián; llamando además severamente la atención al mencionado Juez por no ejercer el control sobre la causa penal y no haber cumplido en más de once meses con la Disposición Décimo Segunda de la Ley 1173 (fs. 32 a 35 vta.). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y tutela judicial efectiva; toda vez que, el Vocal ahora demandado mediante Auto de Vista de 19 de noviembre de 2020 confirmó el Auto Interlocutorio de dos septiembre de 2020 que rechaza su solicitud de cesación a la detención preventiva, sin considerar que en la imputación formal presentada por el Ministerio Público, su persona no se encuentra consignado; empero, cumple dicha medida extrema por más de quince meses sin que el representante del Ministerio Público presente acusación formal en su contra. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:
7. i)Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad;
8. ii)Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal;
9. iii)Sobre la validez de la detención preventiva: Principio de legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria;
10. iv)La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, especial mención al tribunal de apelación; y,
11. v)Análisis del caso concreto. III.1. La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0078/2018-S2 de 23 de marzo, emitió el siguiente entendimiento: El Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero1, sentó la línea jurisprudencial sobre el principio de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad. En el marco de dicho entendimiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo2, señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal se deben impugnar las supuestas lesiones a derechos y garantías en los que puedan incurrir los órganos encargados de la persecución penal ante el juez de instrucción penal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea, la justicia constitucional. Dicho entendimiento fue ratificado en el marco de la Constitución Política del Estado vigente; así, la SC 0008/2010-R de 6 de abril3, ratificó el entendimiento anotado, señalando que en caso de actividad procesal defectuosa, el incidente es el mecanismo idóneo de defensa expreso, efectivo, idóneo y oportuno para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso penal, que debe ser agotado antes de acudir a la tutela constitucional, entendimiento que fue confirmado en la SCP 0004/2012 de 13 de marzo4. Por su parte, la SC 0636/2010-R de 19 de julio, que fue pronunciada dentro de una acción de amparo constitucional, señaló que las resoluciones pronunciadas en incidentes de actividad procesal defectuosa pueden ser apeladas incidentalmente durante la etapa preparatoria y/o a través de la apelación restringida en el juicio oral; y, la SC 1107/2011-R de 16 de agosto5, pronunciada en una acción de libertad, exigió el requisito de la apelación incidental contra incidentes por actividad procesal defectuosa, como condición previa para activar ese mecanismo de defensa, siendo la SCP 0001/2012 de 13 de marzo6, la primera que confirmó el precedente plasmado en la SC 1107/2011-R. Siguiendo esa línea jurisprudencial la SCP 1907/2012 de 12 de octubre7, señaló que cuando la denuncia sea efectuada incidentalmente o suscitada mediante un incidente de actividad procesal defectuosa, el juez de instrucción penal tiene la obligación de pronunciarse de forma fundamentada; resolución que puede ser objeto de apelación incidental. Por su parte, la SC 0054/2010-R de 27 de abril8, puntualizó que las denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; consecuentemente, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo9 sistematiza tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad para los casos en los que, que en materia penal, se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones. Posteriormente, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo10, mutó el entendimiento contenido en la SC 0080/2010-R y sostuvo que si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponde a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una indebida privación de libertad; dicho entendimiento fue modulado por la SCP 1888/2013 de 29 de octubre11, señalado que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, cuando: 1) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o, 2) Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber trascurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal. Conforme a la sistematización de la línea jurisprudencial, los actos ilegales u omisiones indebidas que impliquen actividad procesal defectuosa en la que pudieran incurrir los órganos de persecución penal -fiscales y policías- lesivos a derechos y garantías fundamentales durante la etapa preparatoria, deben ser previamente denunciados ante el juez de instrucción penal, a través de los incidentes de actividad procesal defectuosa, que se constituyen en mecanismos de defensa expresos, efectivos, idóneos y oportunos, no procediendo, por tanto, la activación directa de la acción de libertad. El Tribunal Constitucional, en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero12 sentó la línea jurisprudencial sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través de esta acción tutelar. En el marco de dicho entendimiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo13 señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal, se deben impugnar las supuestas lesiones a derechos y garantías, en los que puedan incurrir los órganos encargados de la persecución penal, ante el juez de instrucción penal; no resultando compatible activar directamente, o de manera simultánea, la justicia constitucional. El referido criterio fue ratificado en el marco de la Constitución Política del Estado vigente; así, la SC 0008/2010-R de 6 de abril14 indicó que en caso de actividad procesal defectuosa, el incidente es el mecanismo idóneo de defensa expreso, efectivo, idóneo y oportuno para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso, que debe ser agotado antes de acudir a la tutela constitucional, razonamiento confirmado por la SCP 0004/2012 de 13 de marzo15. Por su parte, la SC 0636/2010-R de 19 de julio, que fue pronunciada dentro de una acción de amparo constitucional, mencionó que las resoluciones emitidas en incidentes de actividad procesal defectuosa, pueden ser apeladas incidentalmente durante la etapa preparatoria y/o a través de la apelación restringida en el juicio oral; y, la SC 1107/2011-R de 16 de agosto16 pronunciada en una acción de libertad, exigió el requisito de la apelación incidental contra incidentes por actividad procesal defectuosa, como condición previa para activar ese mecanismo de defensa; siendo la SCP 0001/2012 de 13 de marzo17, la primera que confirmó del precedente plasmado en la SC 1107/2011-R. Siguiendo esa línea, la SCP 1907/2012 de 12 de octubre18 determinó que cuando la denuncia sea efectuada incidentalmente o suscitada mediante un incidente de actividad procesal defectuosa, el juez de instrucción penal tiene la obligación de pronunciarse de forma fundamentada; resolución que puede ser objeto del recurso de apelación incidental. III.2. Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio pronunció el siguiente entendimiento: La Constitución Política del Estado otorga especial énfasis a la protección del derecho a la libertad, en cuyos arts. 22 y 23, establece sus garantías y regula el trato a los privados de libertad. Así el citado art. 23.I señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales". Efectivamente, de acuerdo a la Norma Suprema, la libertad personal puede ser restringida; empero, en el marco de un Estado Constitucional, respetuoso de los derechos fundamentales, dicha restricción no es la regla, sino la excepción. Por ello, tanto la Ley Fundamental como el Código de Procedimiento Penal, establecen requisitos para el efecto; en ese sentido, el art. 23.III de la CPE indica que: "Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito" (las negrillas nos corresponden); de donde se desprenden las condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a la libertad; pues ésta únicamente puede ser limitada: i) En los casos previstos por ley; y, ii) Según las formas establecidas por ley; conforme lo entendió la SC 0010/2010-R de 6 de abril, que a partir de los arts. 23.I y II de la CPE; 9.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sostuvo: De las normas glosadas, se concluye que para que una restricción al derecho a la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE. Estas condiciones de validez, también han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en la Sentencia de 21 de enero de 1994, caso Gangaram Panday, la Corte señaló: ...Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En ese sentido, la libertad individual no está concebida como un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, del propio texto constitucional puede establecerse que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que la misma tenga lugar, han de venir fijados por la ley, siendo claro, que tratándose de la libertad personal, la Constitución Política del Estado establece una estricta reserva legal. En ese entendido, se concluye que en materia penal, los casos en los que una persona puede ser privada de su libertad están expresamente previstos en el Código Penal tratándose de sanciones penales; y, en el Código de Procedimiento Penal en caso de medidas cautelares, entre ellas la detención preventiva; en cuanto a las formalidades que deben observarse para la privación de libertad de una persona, las mismas también se encuentran establecidas en el último Código citado. Conforme a lo anotado, el motivo para que la privación de la libertad sea previamente definida por la ley y con las formalidades legales, no es otra cosa que la realización del principio de legalidad; en virtud del cual, no puede haber delito sin ley que lo defina, tampoco pena sin ley que lo determine ni medidas cautelares no autorizadas por el legislador; principio que exige a toda y todo servidor público el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador en especial a las autoridades judiciales, quienes conforme a la Constitución Política del Estado y la ley, pueden ordenar la privación de libertad de un individuo por los motivos señalados por ley y observando las formalidades legales, respetando la dignidad personal. La intervención de la autoridad judicial se constituye en una garantía de la libertad, pues el juez está llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra solo en la ley su posible límite, y en el juez, su legítimo garante en función de la autonomía e independencia que la Norma Suprema reconoce a sus decisiones, precisamente porque es esta autoridad judicial a quien le está encomendada la tarea de ordenar la restricción del derecho a la libertad en los precisos términos señalados en la ley, de la misma manera que es a él, a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa se efectúa y mantenga. III.2.1. Sobre la validez de la detención preventiva: Principio de legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de la privación de libertad, la carga argumentativa y probatoria Conforme se señaló, toda privación de libertad, debe cumplir con los requisitos formales y materiales. Respecto al requisito formal, la restricción del derecho a la libertad solo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, es decir, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia. Con relación al requisito material, la privación de libertad solo será válida por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley. En ese sentido, para la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, el juez debe partir de la consideración que las medidas cautelares de carácter personal no equivalen a una sentencia condenatoria ni pueden ser confundidas con penas, son simples cautelas que pueden dictarse con carácter excepcional, preventivo pero no sancionatorio, cuando se reúnan de manera estricta los requisitos fácticos o jurídicos señalados por la ley para el efecto y resulten indispensables para alcanzar la finalidad que con ella se persigue, como es, la comparecencia del imputado al proceso. En ese sentido, la medida cautelar de detención preventiva que importa la afectación del derecho a la libertad del imputado, debe ser dispuesta por la autoridad judicial competente, previa verificación de requisitos establecidos por ley, con la indispensable justificación de su necesidad y finalidad. Al efecto, estas condiciones están establecidas en nuestra norma procesal penal, específicamente en el art. 233 del CPP que recoge estas exigencias, al señalar que realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible. 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad. La consideración del primer requisito debe responder a la existencia de evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad que permita al juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, lo cual impide que la autoridad judicial funde su determinación en presunciones. Al respecto, la Corte IDH establece que: "...deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga" 19. Sobre el mismo tema, la Corte Europea de Derechos Humanos hace referencia a sospechas razonables, fundadas en hechos o información capaces de persuadir a un observador objetivo, que el encausado pudo haber cometido una infracción. La Corte IDH, determinó que tal sospecha: "...tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas" 20. La consideración de este requisito es la primera actividad que debe desarrollar el juez en la audiencia de consideración de la medida cautelar de detención preventiva, escuchando al efecto el argumento del fiscal y someterlo al contradictorio para determinar si en el caso concreto concurre este primer requisito, pues solo cuando esto sucede, se puede pasar al análisis del segundo. Asimismo, la previsión del numeral 1 del art. 233 del CPP, debe ser interpretada y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado, en concreto, de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; habida cuenta que, la imputación formal no constituye base para determinar la culpabilidad o la inocencia del sujeto; por lo tanto, a más que la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, surja de la acreditación de una presunta participación o autoría, dicho concepto -probable autoría o participación- debe emerger de una valoración armónica e integral de elementos de juicio que sean objetivos y concretos; y no ser, el resultado de la mera imaginación del juzgador ni de la parte acusadora. Con relación al segundo requisito previsto en el numeral 2 del art. 233 del CPP, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes que el imputado no se someterá al proceso -riesgo de fuga- u obstaculizará la averiguación de la verdad -riesgo de obstaculización-. En el mismo marco de las consideraciones precedentes, corresponde al acusador o víctima demostrar su concurrencia, es decir, que el acusador en audiencia, debe explicar cuál es el riesgo procesal que se presenta, y si es más de uno, deberá identificar cuáles son ellos, así como las circunstancias de hecho de las que deriva; y finalmente, indicar el porqué la medida cautelar de detención preventiva que solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal. El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues no puede presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la disposición legal; el Ministerio Público debe ir a la audiencia con evidencia que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad. Así por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia la información que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y luego argumentar cómo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de fuga, no basta señalar que no tiene domicilio, es necesario justificar cómo esa circunstancia implica el peligro de fuga. En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundado en meras suposiciones; lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión en supuestos como ser "que el imputado en libertad 'podría' asumir una determinada conducta" -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no satisface la exigencia de una debida motivación ni constituye una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir absoluta convicción para establecer la concurrencia o no, de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial con base a lo argumentado por el acusador y lo sostenido por la defensa en el contradictorio, definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no le está permitido, es decidir respecto a la situación jurídica sobre la base de probabilidades -podría o no podría-. En tal sentido, si la decisión judicial se base en meras presunciones de concurrencia o no, de los presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el debido proceso del imputado. La jurisprudencia constitucional, respecto a la prohibición de fundar la aplicación de medidas cautelares en meras suposiciones, precisó que si bien la autoridad judicial está facultada para evaluar las circunstancias que hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral; empero: ...debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad (SC 1635/2004-R de 11 de octubre). El entendimiento anterior, fue reiterado en las SSCC 1747/2004-R, 0001/2005-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1048/2010-R, 1154/2011-R y 1813/2011-R, entre otras. III.2.2. La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, especial mención al tribunal de apelación La fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales son componentes del debido proceso y se constituyen en un deber constitucional, en la medida que no es posible controvertir una decisión judicial, si en ésta no se dan a conocer las razones de su determinación. Dentro de las garantías propias del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, se encuentran también las de ejercer el derecho a la defensa y las de recurrir las sentencias judiciales. Ahora bien, para poder impugnar un fallo judicial, es necesario conocer cuáles fueron las razones que condujeron al juez a dictar la sentencia que se controvierte, mismas que deben referirse a los hechos, las pruebas y a los fundamentos jurídicos en los que se apoya la decisión. Si esas razones no son públicas, la persona no podrá esgrimir contra la resolución más que argumentos generales, que repetirían lo que él ya habría señalado en el transcurso del proceso. Precisamente, entre los fines del deber de motivar las sentencias, se encuentra el de facilitarle al imputado la posibilidad de impugnar una resolución judicial. Respecto a la medida cautelar de detención preventiva, la resolución que pronuncie el juez, debe fundamentar la existencia de los requisitos formales, así el art. 236 del CPP exige que la resolución debe estar debidamente motivada sobre los presupuestos que dieron lugar a su determinación. En ese ámbito, respecto a la motivación de la resolución que disponga la detención preventiva, la Corte IDH, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, estableció específicamente que toda decisión por medio de la cual se restrinja el derecho a la libertad personal mediante la aplicación de la prisión preventiva, deberá contener una motivación suficiente que permita evaluar si tal detención se ajusta a las condiciones necesarias para su aplicación -indicios razonables que vinculen al acusado, fines legítimos, aplicación excepcional, y criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad-21. Por su parte, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SC 0012/2006-R de 4 de enero, explicó la necesidad constitucional de motivar las resoluciones que disponen la detención preventiva, como las que rechazan el pedido de su imposición y las que la modifican, sustituyen o revocan, al señalar lo siguiente: La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla. Más tarde, la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales estableció que éstas deben expresar las razones de hecho y derecho en que se basa su convicción y el valor que otorga a los medios de prueba que presenten las partes, aclarando que esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes, señalando lo siguiente: ...la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos mencionados por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes (las negrillas nos corresponden). Por otra parte, el deber de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales también ataña a los tribunales de apelación; sobre el particular, la jurisprudencia constitucional recalcó la importancia de que éstos sustenten sus decisiones, debido a que en los hechos, hacen una revisión de la resolución del inferior, teniendo especial importancia la del tribunal de apelación que revisa una determinación que impuso una medida cautelar, que la revocó, la modificó, la sustituyó u ordenó la cesación de una detención preventiva, por su vinculación con los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia. Al respecto la SC 0782/2005-R de 13 de julio reiterada, entre otras, por la SCP 0166/2013 de 19 de febrero, señaló que: ...la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva. Recogiendo dichos entendimientos, la SCP 0077/2012 de 16 de abril22 señala que el art. 398 del CPP establece que los tribunales de alzada deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución; empero, ello no implica que se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la normativa legal prevé. En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP. Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de apelación no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el accionante y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo señalar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP. En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamentan el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a consideración del tribunal de apelación, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir fundadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican se mantenga la detención preventiva, no es posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga. El tribunal de apelación, no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales u otras normas que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria. III.3. Análisis del caso concreto El peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y tutela judicial efectiva; esto en razón a que, el Vocal ahora demandado mediante Auto de Vista de 19 de noviembre de 2020, confirmó el Auto Interlocutorio de 2 septiembre del mismo año que rechaza su solicitud de cesación de la detención preventiva que viene cumpliendo, sin considerar que su persona no estaba consignada en la imputación formal presentada por el Ministerio Público; asimismo, señala que ha cumplido con esta medida extrema por más de quince meses sin que el representante del Ministerio Público haya presentado acusación formal en su contra. Ahora bien, de la revisión de antecedentes que cursan en obrados, se evidencia que lo manifestado por el accionante no condice con su memorial de solicitud de "MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE DETENCIÓN PREVENTIVA" (sic [fs. 24]), por cuanto el pedido del imputado ahora accionante se fundamentó en señalar la improcedencia de la detención preventiva en los procesos donde se investiga la presunta comisión de delitos de contenido patrimonial con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a seis años; además que se encuentra cumpliendo esta medida de ultima ratio por más de seis meses (Conclusiones II.1, II.2 y II.3.). Bajo ese entendido, de la revisión del acta de audiencia de cesación a la detención preventiva de 2 de septiembre de 2020 no se evidencia que el ahora impetrante de tutela haya presentado el reclamo ante el Juez de control jurisdiccional que no estaría inmerso dentro de la imputación formal presentada por el Fiscal de Materia a cargo de la dirección funcional de la investigación penal. En todo caso estas supuestas vulneraciones que ahora invoca, bien pudo haberlas reclamado intra proceso ante el Juez de control jurisdiccional del proceso penal, a través de un incidente de actividad procesal defectuosa, que es el procedimiento más efectivo, idóneo, eficaz e inmediato de defensa contra las hipotéticas lesiones y restricciones que ahora alega de persecución ilegal y privación indebida de su libertad vinculado a la omisión de imputación formal en su contra, a efecto de que se le restituya los derechos afectados, agotando de esta manera los mecanismos de defensa ordinarios previstos por ley, conforme se señala en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional. Por otra parte, se tiene como segundo motivo de reclamo que se le está privando indebidamente de su libertad debido a que el Vocal demandado, Julio Nelson Alba Flores, confirmó la Resolución del Juez a quo negándole la modificación de las medidas de detención preventiva con el argumento de que el delito investigado de estafa es en concurso ideal con afectación de otro bien jurídico protegido al margen del referido delito; argumento que de acuerdo con lo manifestado por el accionante resulta incongruente con lo desarrollado dentro el proceso penal porque no existiría una sentencia condenatoria, ni concurso ideal, y el delito por el cual está detenido es solo por estafa, por lo que considera que debía de otorgársele la cesación de acuerdo con lo previsto por el art. "232" del CPP. Sobre este punto en particular, de obrados se puede advertir que el Vocal accionado cumplió a cabalidad con lo previsto por el art. 398 del CPP, que dispone: "Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución"; puesto que revisado el contenido en el Auto de Vista 359 de 19 de noviembre de 2020, se evidencia que la autoridad de alzada se pronunció específicamente sobre el fondo de la solicitud efectuada por el accionante, tal es así que en el segundo párrafo de su tercer Considerando, advirtiendo un error en la base legal en la que se sustentaba la pretensión. Así manifestó que de acuerdo con el acta de audiencia de cesación de la detención preventiva de 2 de septiembre de 2020, la defensa del imputado -hoy accionante- amparó su petitorio en el art. 239.6 del adjetivo penal, pero que según los argumentos esgrimidos, su solicitud se enmarcaría en la previsión contenida en el art. 232.6 del CPP referido a la improcedencia de la detención preventiva "En los delitos de contenido patrimonial con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a seis (6) años, siempre que no afecte otro bien jurídico tutelado"; resultando evidente la errónea cita del art. 239.6 del CPP, que también está contenida en el memorial de solicitud de "MODIFICACION DE LAS MEDIDAS DE DETENCION PREVENTIVA" (sic). Asimismo, el Vocal demandado expresó de manera suficiente las razones que le llevaron a establecer el por qué el ahora accionante no podía sustentar su solicitud en el marco del art. 232. 6 del CPP, expresando claramente que fue imputado por el Ministerio Público por los delitos de estafa y estelionato en concurso ideal, y si bien era cierto que la referida regulación normativa dispone la improcedencia de la detención preventiva por delitos de contenido patrimonial; sin embargo, aquello es viable siempre y cuando no afecte otro bien jurídico tutelado, como es el caso del delito de estelionato, aspecto que también fue expresado por el abogado del accionante en la audiencia de apelación incidental cuando sostuvo que "el ciudadano Severino Checa es imputado por los delitos de Estafa, estelionato en concurso real, en el cual la audiencia se lleva en fecha 11 de octubre de 2019" [(sic) Conclusiones II.5 y 6)]. Consiguientemente, lo sostenido por el Vocal demandado también guarda la debida congruencia con lo solicitado por el accionante al Juez de control jurisdiccional y lo resuelto en el Auto de Vista impugnado, resolviendo conforme a derecho efectuando un razonamiento integral, armonizado y estableciendo la forma en la cual debe aplicarse el art. 232.6 del CPP, pues como bien señaló, no es factible invocar la improcedencia de la detención preventiva en el supuesto del numeral 6 de dicha norma si se afecta otro bien jurídico tutelado, como sucede precisamente en el presente caso, en mérito a que existen dos tipos penales imputados en contra del accionante que son protegidos por el código sustantivo de la materia, como son los delitos de estafa y estelionato. Por último, se constata que el Vocal demandado, advirtiendo los errores en los que incurrió el Juez a quo llamó severamente su atención por no ejercer el debido control sobre la causa penal al haber incumplido, por más de once meses, con la disposición Décima Segunda de la Ley 1173, referida a la conminatoria al Ministerio Público para pronunciarse sobre la necesidad de mantener la detención preventiva. De lo expresado, se concluye que el Vocal demandado cumplió con la previsión contenida en el art. 124 del CPP referida al deber de fundamentar y motivar la resoluciones, concordante con los parámetros jurisprudenciales desarrollados en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, expresando de manera suficiente las razones claras y concretas por las cuales la solicitud de "modificación" de la detención preventiva amparada en el art. 232.6 del adjetivo penal no resultaba viable, dando respuesta al agravio central expresado por la defensa del accionante en su recurso de apelación incidental, según su competencia prevista por el art. 398 del citado Código de la materia, con lo que lo alegado por el accionante en sentido de que existiría vulneración a la tutela judicial efectiva no es evidente, puesto que accedió a todos los medios de defensa previstos en nuestro ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos, sin que el resultado adverso a su solicitud sea lesivo a su derecho a la libertad. En consecuencia, la Jueza de garantías al "rechazar" -siendo el término correcto denegar- la tutela solicitada, obró de manera correcta. CORRESPONDE A LA SCP 0526/2022-S1 (viene de la pág. 20). POR TANTO El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 03/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 51 a 52, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Noveno de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.