Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0531/2022-S3 Sucre, 6 de junio de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 41397-2021-83-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 063/2021 de 9 de julio, cursante de fs. 67 a 70 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alma Rosario Rodríguez Palachay contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 6 de julio de 2021, cursante de fs. 44 a 47, la accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Siendo funcionaria dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, según Resolución de Gobernación 06/2021 de 8 de enero; el 22 de junio de 2021, nació su hija AA y pese a haber puesto a conocimiento su estado de gestación en reiteradas oportunidades, a la "fecha" -se entiende de la interposición de la presente acción de defensa- no recibió los subsidios prenatal -cinco meses-, de natalidad y de lactancia -por un mes- por parte de la referida entidad.
Así, al haberse incumplido el pago oportuno de los subsidios, no corresponde al empleador la entrega del subsidio en especie, debiendo cancelarse en dinero, conforme lo establece el art. 9.2 del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, y sea retroactivamente. En ese sentido, interpone la presente acción de defensa con el ánimo de que sean cancelados de manera oportuna los siete subsidios devengados -prenatal, natalidad y de lactancia-, a razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) cada uno y cuyo total asciende a Bs14 000.- (catorce mil bolivianos).
Además, es necesario considerar que la espera puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de su hija y de su persona como madre lactante, debido al retraso y no entrega oportuna de dichas asignaciones familiares.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela, considera lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, "35 al 44", 45.I y 48.III de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela, disponiendo la cancelación retroactiva de las asignaciones familiares de siete subsidios (prenatal, natalidad y lactancia), en razón de Bs2 000.- cada uno; es decir, la suma total de Bs14 000.- y sea más imposición de costas procesales, por la no entrega oportuna del subsidio.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 63 a 66, con la presencia de la accionante asistida de su abogado y la representante legal del accionado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La impetrante de tutela por intermedio de su abogado, reiteró in extenso los términos de su memorial de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe del funcionario accionado
Marisol Fernández Arza y María Mercedes Menacho Agreda en representación legal de José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito, cursante de fs. 59 a 61, refirieron que:
- a)Una de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad; por la cual, solo podrá ser analizada -se entiende la acción de defensa- en el fondo cuando la parte accionante hubiere acudido con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta lesión al derecho fundamental o garantía constitucional invocados, para posteriormente, agotar las demás instancias reconocidas por ley para revertir el acto ilegal u omisión indebida dentro de esa misma vía;
- b)El indicado Gobierno Autónomo Departamental es una institución pública y por los trámites de rigor -modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos de parte del Gobierno Central, habiéndose realizado las gestiones para ello ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas- solicitan que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- c)Señalaron el art. 4 incs. a) y e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, aprobado por la Resolución ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado en parte por Resolución Administrativa (RA) 076-2019 de 29 de marzo, respecto a asignaciones familiares:
- 1)Prenatal -consistente en prestaciones en especie y/o en dinero-; y,
- 2)Subsidio de lactancia, consistente en entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo, de origen nacional y equivalente al pago de Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hijo/a vivo, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad;
- d)También, indicaron la prohibición a los empleadores de otorgar subsidio de lactancia en dinero, prevista en el art. 21 del citado Reglamento; y,
- e)Solicitaron denegar la tutela impetrada y no imponer condenación en costas, daños y perjuicios.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 063/2021 de 9 de julio, cursante de fs. 67 a 70 vta., concedió en parte la tutela impetrada, ordenando a la autoridad accionada que en el plazo de quince días a partir de su legal notificación, proceda al pago de los cinco subsidios prenatales y uno de natalidad, haciendo un total de seis subsidios devengados, en razón de Bs2 000.- cada mes, haciendo un total de Bs12 000.- a favor de la peticionante de tutela, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero; denegó el pago del subsidio de lactancia correspondiente al mes de junio de 2021; ya que, conforme al formulario para el régimen de asignaciones familiares extendido por la Caja de Salud CORDES, el inicio del pago de las mismas es a partir del 22 de julio de igual año, no estando en consecuencia vigente -aún- el periodo de lactancia; y, denegó la imposición de costas procesales por ser excusable, sobre la base de los siguientes fundamentos:
- i)Refiriendo a la , respecto a que el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional no es aplicable, en razón a que los derechos de tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción extensiva en materia de seguridad social a las prestaciones del Régimen de asignaciones familiares -subsidios prenatal, de natalidad y lactancia-; por lo que, habiéndose denunciado la vulneración de derechos constitucionales vinculados con la seguridad social, corresponde abstraerse el indicado principio;
- ii)Se tiene que la accionante tiene una hija menor, nacida el 22 de junio de 2021, y que desde el 8 de enero de igual año, ocupó el cargo de Directora de Coordinación Municipal del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, conforme Resolución de Gobernación 06/2021; también, cursan certificados de atención prenatal emitidos por la Caja de Salud CORDES, del quinto al noveno mes de embarazo de la impetrante de tutela, formulario de calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares extendido por la referida Caja de Salud, mediante el cual se evidencia que la iniciación del pago de las asignaciones familiares fue a partir del 22 de julio del mismo año -correspondiéndole doce de estas- hasta el 22 de junio de 2022; además, del pago de subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.-;
- iii)Del informe escrito y de lo manifestado en audiencia por las representantes legales de la autoridad accionada, se reconoce que se adeuda cinco subsidios prenatales y uno de nacido vivo, haciendo un total de seis asignaciones familiares, en razón de Bs2 000.- cada una, ascendiendo a un total de Bs12 000.-, no correspondiéndole el pago de la lactancia del mes de junio, ya que en este aún se beneficia con el subsidio prenatal, no pudiendo cancelarse dos beneficios en el mismo mes;
- iv)La otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; así, el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios, consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, a partir del primer día del quinto mes de embarazo, y merece en la fecha de nacimiento de la niña o niño;
- v)La falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor de la peticionante de tutela que le corresponden, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; y,
- vi)Es viable determinar su pago en forma monetaria; por cuanto, en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; siendo que "al presente" la hija de la accionante cuenta con dieciséis días de nacida; corresponde, según la previsión del art. 19 del Reglamento de Asignaciones Familiares, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero; de esta forma, habiéndose acreditado que la autoridad accionada incurrió en incumplimiento en la otorgación de cinco subsidios prenatales y el de natalidad, lo que generó con ello la lesión de los derechos fundamentales invocados, correspondiendo conceder en parte la tutela impetrada.
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Resolución de Gobernación 06/2021 de 8 de enero, por la cual el entonces Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a la impetrante de tutela como Directora de Coordinación Municipal de dicha entidad (fs. 9 a 10).
II.2. Se consignan Certificaciones de atención prenatal de 8 de febrero, 24 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo, y 16 de junio, todos de 2021 (fs. 12, 18, 25, 27 y 29). Asimismo, Notas de Comunicación Interna DR. D.C.M.-G.A.D.B. 43/2021 de 31 de marzo, DR. D.C.M.-G.A.D.B. 55/2021, DR. D.C.M.-G.A.D.B. 56/2021 y DR. D.C.M.-G.A.D.B. 57/2021, todas estas de 27 de mayo, y DR. D.C.M.-G.A.D.B. 58/2021 de 16 de junio, por las cuales la peticionante de tutela puso en conocimiento y remitió a la Directora Departamental de Bienestar Laboral y Prevención Social del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, sus boletas prenatal correspondientes al sexto, séptimo, octavo y noveno mes de gestación, adjuntando documentación respaldatoria y solicitando se tome en cuenta para sus beneficios como corresponde (fs. 17, 22, 24, 26 y 28). II.3. Cursa certificado de nacimiento de la menor AA, de 22 de junio de 2021 (fs. 41).
II.4. Consta formulario de "CALIFICACION DE BENEFICIOS PARA EL REGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES" (sic), refiriendo que debe cancelarse el subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- en efectivo por única vez; y, en especie doce asignaciones familiares a partir del 22 de julio de 2021 al 22 de junio de 2022, de la asegurada Alma Rosario Rodríguez Palachay -ahora accionante- (fs. 34).
II.5. Cursa Informe 77/2021 de 8 de julio, emitido por Wilma Suárez Ruiz, Analista IV-Dirección Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, dirigido a Marisol Fernández Arza, "DIRECTORA DPTAL. PROCED. JURIDICOS Y ADMIN.STRIA.DPTAL.JUSTICIA GAD-BENI" (sic), referente al estado de deudas de subsidios familiares -de cinco prenatales y uno de nacido vivo- de la ahora impetrante de tutela (fs. 58).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; por cuanto, en ejercicio del cargo de Directora de Coordinación Municipal del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, hizo conocer su estado de gestación en reiteradas oportunidades, y el 22 de junio de 2021 nació su hija AA; sin embargo, a la "fecha" no recibió los subsidios prenatal -cinco meses-, de natalidad y de lactancia -correspondiente a un mes-; de esta forma, ante la falta de pago oportuno corresponde su cancelación en dinero efectivo y no en especie; pues se puso en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica de su hija y de su persona como madre lactante, debido al retraso y no entrega oportuna de dichas asignaciones familiares.
En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de trabajadores progenitores hasta el año de nacido del hijo o hija
Sobre este tópico de seguridad social y la excepción al principio de subsidiariedad a partir del núcleo esencial de este derecho, la , refirió que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas nos corresponden).
III.2. Con relación al Régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante RA ASUS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
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