0534/2023-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0534/2023-S1 Sucre, 31 de mayo de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de libertad

Expediente: 45223-2022-91-AL Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 07/2021 de 9 de diciembre, cursante de fs. 33 vta., a 37 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Miguel Ángel Mercado Flores contra Julio Nelson Alba Flores, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2021, cursante de fs. 23 a 26 vta., el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y otros en su contra, por la presunta comisión de los delitos de Uso Indebido de Influencias, y Acusación y Denuncia Falsa, el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, mediante Auto Interlocutorio 226/2021 de 27 de octubre determinó que no concurría ningún riesgo procesal, pero contrariamente le impuso medidas cautelares personales, entre las que se encuentra la detención domiciliaria y la fianza económica de Bs50 000.- (Cincuenta mil 00/100 bolivianos), por lo que formuló apelación incidental.

En la audiencia de consideración de la apelación incidental, el Vocal demandado sin responder los agravios que expuso su defensa, mediante Auto de Vista 456 de 1 de diciembre de 2021 declaró improcedente su apelación, con el argumento que las medidas dispuestas por el Juez pretenden asegurar su presencia en el proceso y que su defensa no fundamentó el perjuicio de su detención domiciliaria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El peticionante de tutela denuncia la lesión de su derecho a la libertad, citando al efecto los arts. 23 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda la tutela; y en consecuencia se ordene a la autoridad demandada que revoque el Auto de Vista 456 de 1 de diciembre de 2021 y se disponga su libertad pura y simple.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Efectuada la audiencia pública el 9 de diciembre de 2021, según acta de fs. 30 a 37 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela a través de su abogado ratificó in extenso la acción presentada por escrito, y ampliando sus fundamentos señaló:

a)Que el Ministerio Público solicitó una fianza de Bs20 000.- pero el juez a quo actuando de forma ultrapetita dispuso una fianza económica de Bs50 000.-; y,
b)Que el Vocal demandado no ha considerado los agravios que expuso en la audiencia de apelación.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Julio Nelson Alba Flores, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; no formuló informe escrito ni se presentó a la audiencia de acción de libertad, pese a su notificación vía WhatsApp cursante a fs. 29.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz; constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 07/2021 de 9 de diciembre, cursante de fs. 33 vta., a 37 vta., denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos:

1)Que el art. 398 del Código de Procedimiento Penal (CPP) establece que los tribunales de alzada, deben circunscribirse a los agravios expuestos por las partes; y
2)Que el solicitante fue beneficiado con medidas cautelares personales prevista en el art. 231 bis del CPP, infiriendo que fue al fin prescrito por los arts. 221 y 222 del CPP.

A la solicitud de aclaración impetrada por la parte accionante en relación a si la detención domiciliaria restringe el derecho a la libertad, la Juez de Garantías refirió que en el caso no se ha observado un indebido procesamiento y no está en riesgo su vida.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes cursantes en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Acta de audiencia de medidas cautelares de 27 de octubre de 2021, en la cual el Juez de Instrucción Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, por Auto Interlocutorio 226/2021 de la misma fecha, dispuso la aplicación de medidas cautelares previstas en el art. 231 bis del CPP a Miguel Ángel Mercado Flores -ahora impetrante de tutela- (fs. 2 a 16).

II.2. Consta Acta de audiencia de apelación de medida cautelar de 1 de diciembre de 2021, en la cual el vocal demandado mediante Auto de Vista 456 de igual fecha, declara improcedente la apelación interpuesta por Miguel Ángel Mercado Flores (fs. 17 a 22 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El solicitante de tutela, alega la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que la autoridad demandada, sin responder debidamente a los agravios que fundamentó su defensa, declaró la improcedencia de su apelación incidental y confirmó el Auto Interlocutorio 226/2021 de 27 de octubre, que establece que no concurre ningún riesgo de fuga ni peligro procesal, pero contradictoriamente le impone medidas cautelares graves como la detención domiciliaria y la fianza económica en la suma de Bs50 000.-; por lo que, pide se conceda la tutela y en consecuencia se ordene a la autoridad demandada que revoque el Auto de Vista 456 de 1 de diciembre de 2021 y ordene su libertad pura y simple.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

i)Los derechos fundamentales y las limitaciones en su ejercicio;
ii)Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal;
iii)Condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física mediante la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva;
iv)Sobre la finalidad de la fianza económica;
v)La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso; v.a) La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales que resuelven medidas cautelares: Las resoluciones de los tribunales de apelación y la interpretación del art. 398 del Código de Procedimiento Penal;y,
vi)Análisis del caso concreto.

III.1. Los derechos fundamentales y las limitaciones en su ejercicio

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente entendimiento:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 29.2 señala que:

"En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática" (las negrillas son nuestras).

Por su parte, el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), con el nombre de "Alcance de las Restricciones" a los derechos humanos, señala que: "Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas" (las negrillas son nuestras).

Además, el art. 32.2 de la referida Convención, establece que: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".

Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en la Opinión Consultiva (OC) 6/861 señaló que la Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas; requiere, además, que esas leyes se dicten "...por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas"; añadiendo posteriormente que:

32. La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de legalidad (ver supra 23). Este principio, dentro del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa ", que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común (ver supra 22).

En síntesis, las restricciones deben encontrarse previstas en una ley -como también se desprende del art. 109 de la CPE, que establece que los derechos y sus garantías solo podrán ser regulados por una ley-, no ser discriminatorias, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue2.

Efectivamente, dichas condiciones forman parte del test de proporcionalidad que, en el marco del art. 32 de la Convención, fue desarrollado por la Corte IDH con la finalidad de evaluar si una determinada restricción o limitación de derechos es legítima, test que contiene, en general, los siguientes elementos:

i)Las limitaciones deben estar previstas por ley, a partir de lo dispuesto por el art. 30 de la CADH.

ii)Las limitaciones deben responder a un objetivo legítimo permitido por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo a su art. 32, asegurar "el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" o "la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas" u otros fines perseguidos por disposiciones específicas de la Convención,

iii)Las restricciones deben ser necesarias y proporcionales en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo3.

De acuerdo a las normas constitucionales e internacionales glosadas, es evidente que los derechos pueden ser limitados; empero, esa limitación debe estar necesariamente contenida en una ley formal, restringida a los supuestos previstos en la misma norma constitucional y convencional; para que sobre la base de esas normas, las autoridades, en los casos que sean pertinentes, y cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley, limiten legalmente el ejercicio de los derechos; sin embargo, se aclara que, para ello, no es suficiente la observancia de la ley, pues, pueden existir restricciones "legales" a los derechos, que sin embargo resultan arbitrarias por ser desproporcionales; por ello, corresponde que toda limitación a derechos fundamentales dispuesta por autoridad administrativa o judicial cumpla con el principio de proporcionalidad, en el marco del test desarrollado por la Corte IDH al que se ha hecho referencia precedentemente, y que también fue desarrollado a nivel interno.

Efectivamente, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad ha sido concebido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional -- no solo como una prohibición de exceso en la actuación del poder, bajo el entendido que las autoridades de los diferentes órganos del poder público y las instituciones del Estado, actúen conforme a las competencias otorgadas por la Constitución Política del Estado, sino también como una exigencia para que sus funciones sean realizadas bajo limitaciones y responsabilidades que la Norma Suprema establece, como el respeto a los derechos fundamentales. En ese entendido, el ejercicio de las funciones y competencias de las autoridades requiere proporcionalidad, en especial cuando interfiere en el ejercicio de derechos fundamentales; por cuanto, una actuación desproporcionada, quebranta las bases fundamentales del Estado Constitucional.

El principio de proporcionalidad, de acuerdo a la citada , se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales; por la cual, una disminución en el ejercicio de los mismos debe tener una causa justificada y solo en la medida necesaria. Este principio tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocido en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública; por cuanto, el ejercicio de un derecho fundamental no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.

Lo anotado implica, entonces, que la autoridad, al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debe efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analicen tres aspectos fundamentales:

a)Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con dicha medida;
b)Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria y si, acaso, existen otras menos graves, que restrinjan menos el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y,
c)La proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en analizar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental, no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

III.2. Las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o personal

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , asumió el siguiente entendimiento:

La Constitución Política del Estado, brinda especial énfasis a la protección del derecho a la libertad, y en los artículos 22 y 23 se ocupa de la libertad personal, establece sus garantías y regula el trato a los privados de libertad. Así el art. 23.I citado señala:

"Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales".

Ahora bien, en algunas ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad personal; empero, en el marco de un Estado Constitucional respetuoso de los derechos fundamentales, esa privación o restricción de la libertad debe ser excepcional y no así arbitraria. Por ello, tanto la Ley Fundamental como el Código de Procedimiento Penal, establecen requisitos para el efecto. En ese sentido, el art. 23.III de la CPE indica que: "Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito" (las negrillas nos corresponden); de donde se desprenden las condiciones de validez material y formal para la restricción del derecho a la libertad, pues ésta únicamente puede ser limitada:

a)En los casos previstos por ley; y,
b)Según las formas establecidas por ley; conforme lo entendió la , que a partir de los arts. 23.I y II de la CPE; 9.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), sostuvo lo siguiente:

De las normas glosadas, se concluye que para que una restricción al derecho a la libertad sea constitucional y legalmente válida, se deben cumplir con determinados requisitos materiales y formales. Respecto a los primeros, sólo se puede restringir el derecho a la libertad en los casos previstos por Ley, que de acuerdo a la Opinión Consultiva (OC) 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe tratarse de una Ley formal, es decir de aquella que emana del órgano legislativo. Con relación a los requisitos formales, la restricción al derecho a la libertad sólo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia, de conformidad a lo establecido por el art. 23.IV de la CPE.

Estas condiciones de validez, también han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así en la Sentencia de 21 de enero de 1994, caso Gangaram Panday, la Corte señaló: "...Nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal).

En ese sentido, la libertad individual no está concebida como un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, del propio texto constitucional puede establecerse que en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar, han de venir fijados por la ley, siendo claro que tratándose de la libertad personal, la Constitución Política del Estado establece una estricta reserva legal.

Sin embargo, conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, no es suficiente que se observe la ley -en sus condiciones materiales y formales- para la restricción del derecho a la libertad física; pues, pueden existir restricciones "legales" a dicha libertad física; empero, que resultan arbitrarias por ser desproporcionales; por ello, es indispensable que las autoridades judiciales desarrollen el test de proporcionalidad al momento de imponer una medida restrictiva al derecho a la libertad física.

Por otra parte, también es necesario hacer referencia a que toda resolución, como se explicará con posterioridad, debe estar adecuadamente fundamentada y motivada.

Finalmente, debe señalarse otro elemento adicional que debe ser observado en los casos vinculados a la restricción del derecho a la libertad física, y es el relativo a que no exceda a los límites temporales fijados por la ley. Este elemento está referido a la razonabilidad de la privación de libertad.

En síntesis, para la restricción del derecho a la libertad física o personal, se han establecido determinadas condiciones o requisitos de validez, desarrollados por las normas internas y los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, condiciones que se resumen en los principios de legalidad (condiciones de validez material y formal), de proporcionalidad, de fundamentación y motivación de las resoluciones y, cuando corresponda, de razonabilidad; condiciones que también son aplicables cuando se trate de la imposición de medidas sustitutivas a la detención preventiva.

III.3. Condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física mediante la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la citada , asumió el siguiente entendimiento:

Conforme se ha señalado en la , toda privación de libertad debe cumplir con los requisitos formales y materiales. Respecto al requisito formal, la restricción del derecho a la libertad solo será válida si se respetan las formas establecidas por ley, es decir, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia. Con relación al requisito material, la privación de libertad solo será válida por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley.

Entonces, para la aplicación de una medida cautelar, el Juez debe partir de la consideración que las medidas cautelares de carácter personal no equivalen a una sentencia condenatoria ni pueden ser confundidas con penas, sino que son simples cautelas que pueden dictarse con carácter excepcional, preventivo pero no sancionatorio, cuando se reúnan de manera estricta los requisitos fácticos o jurídicos señalados por la ley para el efecto y resulten indispensables para alcanzar la finalidad que con ella se persigue, como es, la comparecencia del imputado al proceso.

En ese sentido, las medidas cautelares que impliquen la afectación del derecho a la libertad del imputado, deben ser dispuestas por la autoridad judicial competente, previa verificación de requisitos establecidos por ley, con la indispensable justificación de su necesidad y finalidad.

Estas condiciones están establecidas en nuestra norma procesal penal, y en este sentido, el art. 231 bis del CPP, incorporado por la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, dispone lo siguiente:

Artículo 231 bis. (MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES). I. Cuando existan suficientes elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible y además existan en su contra suficientes elementos de convicción que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, la jueza, el juez o tribunal, únicamente a petición del fiscal o del querellante, podrá imponer al imputado una o más de las medidas cautelares personales siguientes:

1. Fianza juratoria consistente en la promesa del imputado de someterse al procedimiento y no obstaculizar la investigación; 2. Obligación de presentarse ante el juez o ante la autoridad que él designe; 3. Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que fije la jueza, el juez o tribunal; 4. Prohibición de concurrir a determinados lugares; 5. Prohibición de comunicarse con personas determinadas; 6. Fianza personal o económica. La fianza económica podrá ser prestada por el imputado o por otra persona mediante depósito de dinero, valores, o constitución de prenda o hipoteca; 7. Vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de vigilancia, rastreo o posicionamiento de su ubicación física, sin costo para éste; 8. Prohibición de salir del país o del ámbito territorial que se determine, sin autorización judicial previa, a cuyo efecto se ordenará su arraigo a las autoridades competentes; 9. Detención domiciliaria en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que determine la jueza, el juez o tribunal. Si el imputado no puede proveer a sus necesidades económicas o a las de su familia, la jueza, el juez o tribunal podrá autorizar que se ausente durante la jornada laboral; y, 10. Detención preventiva únicamente en los casos permitidos por este Código. II. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculización pueda ser evitado razonablemente por la aplicación de otra medida menos gravosa que la detención preventiva, la jueza, el juez o tribunal deberá imponer alguna de las previstas en los numerales 1 al 9 del Parágrafo precedente. III. Cuando el imputado se encuentre en libertad y en la audiencia se determine la aplicación de una medida cautelar que no sea la detención preventiva, la jueza, el juez o tribunal mantendrá su situación procesal y le otorgará un plazo prudente debidamente fundamentado para el cumplimiento de los requisitos o condiciones a las que hubiera lugar. IV. A tiempo de disponerse la aplicación de las medidas cautelares previstas en los numerales 1 al 9 del Parágrafo I del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal determinará las condiciones y reglas que deberá cumplir el imputado, con la expresa advertencia de que la comisión de un nuevo delito o el incumplimiento de las reglas impuestas, dará lugar a la revocatoria de la medida y su sustitución por otra más grave, incluso la detención preventiva, cuando ésta sea permitida por este Código. V. La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculización corresponde a la parte acusadora, no debiendo exigirse al imputado acreditar que no se fugará ni obstaculizará la averiguación de la verdad. (las negrillas nos corresponden).

Ahora bien, en relación a la aplicación de medidas sustitutivas a la detención preventiva, las condiciones de validez para la restricción del derecho a la libertad física o de locomoción, pueden ser desarrolladas en el siguiente orden.

III.3.1. Condiciones de validez para la imposición de las medidas sustitutivas

III.3.1.1. Primera condición para la validez de las medidas sustitutivas: Principio de legalidad, especial referencia a las condiciones materiales de validez de dichas medidas, la carga argumentativa y probatoria.

Conforme se ha señalado anteriormente, la imposición de medidas sustitutivas también debe cumplir con requisitos formales y materiales que derivan del principio de legalidad.

Respecto al requisito formal, la restricción del derecho a la libertad a través de la imposición de medidas sustitutivas, solo será válida si se respetan las formas establecidas por ley; es decir, si el mandamiento emana de autoridad competente y es emitido por escrito, salvo el caso de flagrancia.

Con relación al requisito material, la imposición de medidas sustitutivas solo será válida según los casos o circunstancias expresamente señaladas en la ley. En ese sentido, para la aplicación de las medidas sustitutivas a la detención preventiva, el juez debe partir de la consideración que dichas medidas cautelares de carácter personal no equivalen a una sentencia condenatoria ni pueden ser confundidas con penas; sino que son simples cautelas que pueden dictarse con carácter excepcional, con fines preventivos pero no sancionatorios, siempre y cuando se reúnan de manera estricta los requisitos fácticos o jurídicos señalados por ley para el efecto y resulten indispensables para alcanzar la finalidad que con ella se persigue, como es, la comparecencia del imputado al proceso.

En ese sentido, las medidas sustitutivas a la detención preventiva, que también implican la afectación del derecho a la libertad del imputado, deben ser dispuestas por la autoridad judicial competente, previa verificación de los requisitos y circunstancias establecidas por ley, con la respectiva justificación de la necesidad y finalidad de su imposición.

Al efecto, estas condiciones están establecidas en el art. 231 bis del CPP, incorporado por la Ley 1173, al establecer que para la imposición de una o más medidas sustitutivas a la detención preventiva, deben presentarse de manera concurrente las siguientes circunstancias:

1)La existencia de suficientes elementos de convicción que permitan sostener que el imputado es con probabilidad autor o partícipe de un hecho punible;
2)Los elementos de convicción de que el mismo no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; y asimismo, la norma exige que dichas medidas cautelares personales:
3)procederán únicamente a petición del fiscal o del querellante.

Por otra parte, el mismo art. 231 bis del CPP, incorporado por la Ley 1173, establece que:

"II. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculización pueda ser evitado razonablemente por la aplicación de otra medida menos gravosa que la detención preventiva, la Jueza, el Juez o tribunal deberá imponer alguna de las previstas en los numerales 1 al 9 del Parágrafo precedente."

Ahora bien, en cuanto a la primera circunstancia para la imposición de medidas sustitutivas a la detención preventiva, su consideración debe responder a la existencia de evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad que permita al Juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, lo cual impide que la autoridad judicial funde su determinación en presunciones.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (Corte IDH), misma que estableció que: "deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga"4. Sobre el mismo tema, la Corte Europea de Derechos Humanos hace referencia a sospechas razonables fundadas en hechos o información capaces de persuadir a un observador objetivo, que el encausado pudo haber cometido un delito. La Corte IDH, determinó que tal sospecha:

"...tiene que estar fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o intuiciones abstractas"5.

La consideración de este requisito, es la primera actividad que debe desarrollar el juez en la audiencia de consideración de la medida cautelar de carácter personal, sustitutiva de la detención preventiva, escuchando al efecto el argumento del fiscal y someterlo al contradictorio para determinar, si en el caso concreto, concurre este primer requisito, pues solo cuando esto sucede, se puede pasar al análisis del segundo requisito previsto en la norma procesal penal.

Asimismo, la previsión del art. 231 bis del CPP, debe ser interpretada y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado, en concreto, de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; habida cuenta que, la imputación formal no constituye base para determinar la culpabilidad o la inocencia del sujeto; por lo tanto, a más que la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, surja de la acreditación de una presunta participación o autoría, dicho concepto -probable autoría o participación- debe emerger de una valoración armónica e integral de elementos de juicio que sean objetivos y concretos; y no ser, el resultado de la mera imaginación o suposiciones del juzgador ni de la parte acusadora.

Con relación a la segunda circunstancia prevista por el art. 231 bis del CPP, incorporado por la Ley 1173, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes que el imputado no se someterá al proceso -riesgo de fuga- u obstaculizará a la averiguación de la verdad -riesgo de obstaculización-, corresponde al acusador demostrar su concurrencia; es decir, explicar cuál es el riesgo procesal que se presenta; y si es más de uno, deberá identificar cuáles son, así como las circunstancias de hecho de las que deriva; y finalmente, explicar el por qué la medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva que se solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal.

El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues el mismo no puede presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la disposición legal; el fiscal debe ir a la audiencia con evidencia que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

Así por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia, la información que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y luego argumentar cómo se deriva de ese extremo la existencia del peligro de fuga, no basta indicar que no tiene domicilio, es necesario justificar cómo esa circunstancia, implica el peligro de fuga. En concordancia con este entendimiento, el artículo 231 bis en su parágrafo V, determina de manera expresa que:

"La carga de la prueba para acreditar los peligros de fuga u obstaculización corresponde a la parte acusadora, no debiendo exigirse al imputado acreditar que no se fugará ni obstaculizará la averiguación de la verdad."

En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundado en meras suposiciones; lo cual implica, que si la autoridad judicial funda su decisión en supuestos como ser que "el imputado en libertad 'podría' asumir una determinada conducta" -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no satisface la exigencia de una debida motivación ni constituye una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir convicción, para establecer la concurrencia o no de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial con base a lo argumentado por el acusador y lo sostenido por la defensa en el contradictorio, definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no está permitido, es que al momento de asumir la decisión respecto a la situación jurídica del imputado, el juez conjeture sobre la base de las probabilidades -podría o no podría-. En tal sentido, si la decisión judicial se basa en meras presunciones de concurrencia o no, de los presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el debido proceso del imputado.

La jurisprudencia constitucional, respecto a la prohibición de fundar la aplicación de medidas cautelares en meras suposiciones, precisó que si bien la autoridad judicial está facultada para evaluar las circunstancias que hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral; empero:

...debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad ().

El entendimiento anterior, fue reiterado en las , , , , , , , y , entre otras.

III.3.1.2. Segunda condición para la validez de las medidas sustitutivas: Principio de proporcionalidad

Para la restricción del derecho a la libertad física a través de la imposición de medidas sustitutivas, no basta con el cumplimiento de los requisitos formales y materiales, sino que además, esa limitación debe atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo y sea proporcional a ese objetivo; y cuando existan varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la menos restrictiva del derecho a la libertad, cuidando que la medida sea proporcional con el propósito que se persigue, considerando el carácter excepcional de esta medida cautelar.

Entonces, la aplicación del principio de proporcionalidad en la imposición de medidas sustitutivas a la detención preventiva, implica que el juez analice, si el objetivo que se persigue con la aplicación de esa medida restrictiva del derecho a la libertad personal, realmente compensa los sacrificios que la misma comporta para los titulares del derecho y la sociedad.

A su vez, la Corte IDH -cuya jurisprudencia fue incorporada al bloque de constitucionalidad a partir de la -, en los Casos Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, a través de la Sentencia de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas; y, Andrade Salmón vs. Bolivia, mediante la Sentencia de 1 de diciembre de 2016 sobre Fondo, Reparaciones y Costas6 -específicamente en el último caso-, en el párrafo 147, estableció que la aplicación de medidas cautelares, en particular la privación de libertad, debía ser proporcional, determinando los siguientes criterios:

Por el contrario, resulta además necesario que, en el momento de la decisión, las autoridades judiciales justifiquen:

a)que la finalidad de las medidas que restringen ese derecho sea compatible con la Convención, esto es, el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia,
b)la necesidad de su imposición en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, y
c)que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. De ese modo, a la hora de analizar la imposición de ese tipo de medidas, las autoridades judiciales deben basar sus decisiones en elementos objetivos que puedan indicar que se puedan materializar efectivamente los peligros procesales que se buscan precaver.

Sobre la base de dichos precedentes interamericanos -que son también aplicables para la imposición de medidas sustitutivas a la detención preventiva- y el juicio de proporcionalidad, para determinar si una restricción o limitación del derecho a la libertad es legítima, la autoridad judicial debe analizar si dicha medida cautelar es:

i)Idónea o adecuada;
ii)Necesaria; y,
iii)Proporcional en sentido estricto.

La idoneidad o adecuación implica analizar si la medida cautelar de carácter personal -detención domiciliaria u otras- es idónea o adecuada para alcanzar la finalidad de la misma, que de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico es la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

La necesidad significa que la medida sustitutiva solo procederá, cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso, tras demostrarse que otras medidas cautelares resultarían infructuosas a ese fin.

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