0543/2020-S4

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0543/2020-S4 Sucre, 6 de octubre de 2020

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional

Expediente: 32181-2019-65-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 190/2019 de 4 de noviembre, cursante de fs. 202 a 204 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Felima Gabriela Mendoza Gumiel, Directora General Ejecutiva de la Unidad de Coordinación de Programas y Proyectos (UCPP) del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contra Carlos Alberto Egüez Añez y Ricardo Torres Echalar, Magistrados de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 25 de octubre de 2019, cursante de fs. 186 a 189, la parte accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Licitación Pública CUCE-18-0035-09-860759-1-1, se convocó a empresas constructoras para la "Construcción del Recinto Multipropósito de Frontera Tambo Quemado-Oruro (Fase II)"; en ese sentido, el 6 de septiembre de 2018, se suscribió el Contrato Administrativo UCPP 42/2018 para dicho objetivo, entre la UCPP y la empresa Constructora "Paula Construcciones", representada legalmente por Ramiro Ernesto Vaca Figueroa, Gerente Propietario, para la ejecución de los trabajos de construcción de la referida obra, por Bs67 821 710,72 (sesenta y siete millones ochocientos veintiún mil setecientos diez 72/100 bolivianos). Dentro del señalado contrato, la mencionada empresa Constructora, presentó la boleta de garantía de correcta inversión de anticipo 08006393 por Bs13 564 342,14 (trece millones, quinientos sesenta y cuatro mil, trescientos cuarenta y dos 14/100 bolivianos), emitida por el Banco Fortaleza Sociedad Anónima (S.A.).

En virtud a la nota CITE: FPS-GTS/TQ/F2/220/2019 de 18 de julio, suscrita por la Supervisión del proyecto a cargo del Fondo de Inversión Productiva y Social (FPS), que recomendó la resolución del contrato por causales atribuibles a la empresa Constructora "Paula Construcciones", la UCPP procedió a resolver el contrato de forma definitiva, conforme el procedimiento establecido en la cláusula vigésima primera referida a la terminación del contrato numeral 21.2.1 incs. e) y g); y de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 21.3 referido a las reglas aplicables a la resolución. Posteriormente, mediante Nota FPS-GTS/TQ/F2/226/2019, sobre Informe de Recomendación de Ejecución de Garantía de Correcta Inversión de Anticipo, el FPS recomendó la ejecución de la boleta de garantía en su totalidad; toda vez que, se estableció que existió falta de ejecución de la obra; garantía que es renovable, irrevocable y de ejecución inmediata conforme el art. 20.1 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) -Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009-; por lo que, el fiador indemnizará al beneficiario el valor reclamado de forma inmediata, sin esperar requerimiento judicial o extrajudicial alguno.

Habiéndose solicitado la ejecución de la boleta de garantía, el Banco Fortaleza S.A. mediante CITE:BF/GRT/281/2019, requirió previamente a cumplir lo solicitado, la conciliación de cuentas, remitiéndose nueva nota MEFP/UCPP/DGE/UAF 1636/2019 de 30 de septiembre, adjuntando la documentación correspondiente y reiterando la solicitud de ejecución y pago de la citada boleta de garantía; empero, no obstante de haber cumplido con todos los requisitos técnicos y legales para la ejecución de la misma, la referida institución bancaria mediante nota CITE:BF/GG/EXT-127-2019, pidió se le remita la nota FPD-GTS/TQ/F2/252/2019, cuando conforme al art. 4.III de la Ley 365 de 24 de abril de 2013 -Ley de Seguro de Fianzas para Entidades y Empresas Públicas y Fondo de Protección del Asegurado- se tiene que para la ejecución referida de la boleta de garantía no se podía solicitar documentación diferente a la establecida en la ley.

Posteriormente la empresa constructora, requirió medida precautoria ante el Tribunal Supremo de Justicia, instancia que emitió el Auto Supremo de 9 de octubre de 2019, que contiene cuatro páginas, de las cuales la uno y dos hacen referencia a los antecedentes y a una posible afectación a la empresa solicitante; en las páginas dos y tres se mencionó la legislación de manera genérica y finalmente en la página cuatro se determinó dar lugar a la medida precautoria, la cual debía cumplir y fundamentar al menos dos requisitos: el llamado "fumus boni iuris" que es la apariencia fundada racionalmente sobre la existencia de un derecho que justifica de forma provisional la medida cautelar y el llamado "periculum in mora" que es el peligro de daño inminente ocasionado por el inevitable retardo del proceso a efectos de alcanzar una sentencia con la calidad de cosa juzgada. En lo referente al primer elemento, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante el Auto Supremo impugnado, hizo referencia a que la empresa solicitó una medida precautoria de no innovar en sentido que no se ejecuten las boletas de garantías en atención a que existieron múltiples falencias en el diseño, lo que imposibilitó la ejecución; sin que dicha instancia efectúe ningún esfuerzo interpretativo para justificar la existencia de una posible verosimilitud a la lesión a los derechos de la empresa, pues no se hizo referencia o precisión respecto a la identificación de dichas falencias y su posible impacto en la ejecución omitida. Lo referido implica una absoluta falta de fundamentación y motivación la cual no puede ser sustituida por una mera aseveración, lesionándose así la garantía del debido proceso en dicho elemento. En lo referente a la "periculum in mora", tampoco existe ningún esfuerzo argumentativo para intentar justificar la medida cautelar, ya que se sostuvo que "ante el peligro inminente que dichas resoluciones de los contratos de obra causen daños irreparables a la empresa..." (sic), sin hacer referencia cuál es ese riesgo inminente, por lo que, tampoco se fundamentó de forma alguna el fallo observado. Cuando la aplicación de medidas cautelares puedan generar mayores perjuicios, las mismas no deben ser adoptadas, ya que, se incumpliría la finalidad por la que el legislador las estableció; debiéndoselas aplicar conforme el principio de proporcionalidad y no a mera y simple solicitud de parte, de ahí que cuando se prevea perjuicios mayores en su aplicación, previamente a su adopción, el principio de proporcionalidad obliga a notificarse a la parte afectada, aspecto que en el presente caso, no se dio cumplimiento, dejando a la UCPP en completa indefensión.

El Auto Supremo de 9 de octubre de 2019, ordenó la notificación con dicha Resolución a la Unidad de Coordinación, aspecto que no se cumplió; sin embargo, más allá de dicha observación la notificación debió efectuarse de forma previa a adoptar la medida precautoria para que la institución a la que representa pueda ejercer su derecho a la defensa y no se le ocasione un perjuicio mayor al que supuestamente se trató de evitar.

En el presente caso, la medida precautoria afectó los derechos de la institución a la que representa, puesto que existía un trámite indebidamente prolongado por el Banco Fortaleza S.A. que luego mediante notas de 14 y 21 de octubre de 2019, se hizo referencia al fallo del Tribunal Supremo de Justicia, por el cual se dispuso la prohibición de innovar, rechazando la ejecución de la boleta de garantía 8006393. En ese sentido, la decisión asumida sin la debida notificación a la entidad que representa, además de tener un impacto negativo de gran magnitud, afectó e impidió la continuidad y el desarrollo de un proyecto de inversión de gran envergadura para el Estado boliviano. Al no ejecutar la citada boleta de garantía no se podría dar continuidad a la ejecución de la obra, toda vez que, la paralización ocasionaría el deterioro de la misma con los consiguientes daños y perjuicios materiales y económicos en detrimento a los intereses del Estado.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante, consideró lesionado el debido proceso en su vertiente falta de fundamentación, motivación y al derecho a la defensa, sin citar norma constitucional alguna.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo se deje sin efecto el Auto Supremo 9 de octubre de 2019, emitido por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, dentro del expediente 203/2019; ordenándose la emisión de una nueva resolución debidamente fundamentada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional