0543/2022-S1

En consecuencia, el impugnado Auto de Vista 44, contiene una fundamentación arbitraria basada en omisiones de referencia y valoración de la prueba, actuaciones, hechos y normativas fundamentales por las siguientes razones: "1) omisión de referirse al delito imputado de forjamiento de resultados financieros ilícitos y todos sus hechos investigados en la imputación, omisión de considerar si respecto a este delito ya juzgó o juzgará la jurisdicción arbitral o cualquiera extra penal;

1. 2)omisión de motivar respecto a elementos del delito de estafa que conforme los hechos investigados se prolongaron mucho más en el tiempo.
2. 3)omisión de motivar respecto a la imputación formal de la Fiscalía y pruebas de estafa y del delito de forjamiento de resultados financieros.
3. 4)Omisión de Considerar el requisito de cumplimiento de la carga probatoria del incidentista en excepciones de prescripción tales como causales de suspensión, interrupción, rebeldía, suspensiones de plazos, vacaciones judiciales, emergencia del COVID 19.
4. 5)Omisión de notificar y hacer partícipe de la audiencia de apelación a la ASFI como sujeto procesal ..." (sic).

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Auto de Vista 44 de 17 de marzo de 2021 y las fundamentaciones arbitrarias de los Vocales demandados de 4 de igual mes y año;
2. b)Se emita un nuevo Auto de Vista debidamente motivado, respecto a la excepción de incompetencia en base a todos los hechos del delito de estafa y los delitos financieros; así como la extinción de la acción penal por prescripción por los delitos mencionados debiéndose notificar previamente a la ASFI, antes de resolver cualquier situación jurídica; y,
3. c)Se ordene la admisibilidad de su recurso de apelación presentado por memorial de 5 de marzo de 2021, y sea considerado en el nuevo Auto de Vista a pronunciarse.

Arminda Méndez Terrazas y Gladys Alba Franco, Vocales de la Sala Penal Segunda y Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, respectivamente, mediante informe escrito de 17 de junio, cursante de fs. 300 a 303 vta., señalaron:

1. 1)Sobre la falta de presupuestos para que el Tribunal de garantías ingrese al control de legalidad ordinaria en una materia específica que en este caso sería penal es una facultad exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios en materia penal, a menos que la vulneración del derecho a la "libertad" invocado por la parte peticionante de tutela sea groseramente contraria a la Ley y a la Constitución Política del Estado, lo cual en el presente caso no ocurrió, sino que por el contrario el ahora accionante está pretendiendo utilizar la jurisdicción constitucional como una instancia más para que ésta revise los actos del Tribunal de alzada en materia penal, lo cual está prohibido por ley, máxime si el cuestionado Auto de Vista 44, no señala las razones del por qué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica sino que más bien dentro la presente demanda tutelar se han manifestado argumentos que no son coincidentes con el Auto de Vista confutado;
2. 2)Sobre la falta de fundamentación y motivación en el Auto de Vista 44, cabe mencionar que se analizó todos los datos del cuaderno de manera integral y detallada realizándose un análisis objetivo de todo lo que se manifestó en la audiencia celebrada por el juez de instancia, la cual rechazó las excepciones de incompetencia y prejudicialidad, y declaró probado el incidente de actividad procesal defectuosa interpuesta por la defensa de Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn, ordenando el levantamiento de la retención o congelamiento de cuentas y de las anotaciones preventivas realizadas sobre cuarenta y ocho bienes inmuebles; asimismo, declaró la procedencia de la excepción de prescripción, únicamente con relación al delito de estafa, manteniéndose subsistente la persecución por el delitos financieros, que está establecido en el art. 363 quarter, inc. d) del Código Penal (CP) sobre forjamiento de resultados financieros ilícitos; 2.i) Con esos antecedentes se precisó cuáles fueron los hechos que el denunciante y el Ministerio Público presentaron ante la autoridad jurisdiccional el día de la audiencia; para luego, efectuarse una relación de la imputación formal y concluir que la acción penal nace a raíz de la suscripción del contrato de inversiones de 10 de junio de 2013 entre el denunciante y los imputados en este caso, en el que el denunciante acuerda entregar la suma de dinero para la realización del proyecto "Urubo Golf Club" y en contraprestación recibiría las acciones de las empresas constructoras inmobiliarias "CIAGOLF S.A. y Golf Contry S.A." (sic), para garantizar el dinero entregado en calidad de inversión; por otra parte, se aclaró que para considerar este contrato y los posteriores contratos de adenda suscritos entre ambas partes, como contratos criminalizados, se debe considerar el Auto Supremo 056/2016 de 21 de enero, que manifiesta que si al momento de la suscripción del contrato principal o antes, existía la intención de engañar o si existe un dolo posterior; el dolo anterior o concurrente a la firma del contrato es un dolo penal, el dolo posterior a la suscripción del contrato será un dolo civil y la vía penal no sería la idónea para pedir el cumplimiento o no del contrato, constatándose que no existían elementos que hagan deducir que se presentó el dolo penal en forma anterior o al momento de la suscripción del contrato de 10 de junio de 2013 por parte de los imputados, en este caso el mismo contrato establece los derechos y obligaciones de ambas partes, el acuerdo de realizar una inversión inmobiliaria a largo plazo para después repartirse las ganancias obtenidas por la venta de terrenos dentro del proyecto "Urubo Golf Club"; 2.ii) En una parte de la imputación formal, el Ministerio Público refirió que el denunciante Jorge Eduardo Baldivieso Velasco pretendió la restitución del dinero invertido después de ver las supuestas anomalías en cuanto a las acciones obtenidas; sin embargo, la vía penal no es el mecanismo legal idóneo para la restitución de las inversiones que había realizado el denunciante dentro del proyecto "Urubo Golf Club", sino que deberá acudir a la vía civil y/o comercial a demandar el cumplimiento o la rescisión del contrato por incumplimiento a las cláusulas del mismo, porque dicho documento así lo señaló al mencionar el art. 586 del Código Civil (CC), así como las exigencias de daños y perjuicios emergentes del incumplimiento de contrato; en caso que su demanda sea probada, por lo que se le indicó la inexistencia del dolo penal porque el contrato de inversiones se fue ejecutando posterior a la suscripción del documento suscrito el 10 de junio de 2013; es decir, que con el dinero entregado por el denunciante se desarrolló el proyecto, la situación hubiera sido diferente si después de la firma del contrato los denunciados no hubiesen tenido la mínima intención de cumplir con lo pactado, en otras palabras si los denunciados hubieran tenido la clara intención de engañar al denunciado, ni siquiera hubieran iniciado el proyecto y hubiesen desaparecido con el dinero, situación que no ocurrió en el presente caso y por verdad material, tal como lo reconocieron los mismos acusadores públicos y particulares, los acusados cuentan con recursos económicos y bienes inmuebles, empresas constructoras e inmobiliarias, con las cuales pueden garantizar el cumplimiento del Contrato de Inversiones de 10 de junio de 2013 y las posteriores adendas suscritas; en ese sentido, se descartó la posibilidad del dolo penal y si existió un dolo civil, debiendo determinarse en un proceso civil o comercial que hubiese iniciado o que iniciara posteriormente alguna de las partes; 2.iii) De las pruebas adjuntadas a la excepción, se tiene demostrado que Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn presentaron un proceso ordinario civil contra Jorge Eduardo Baldivieso Velasco, donde formalizaron demanda de cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños y perjuicios, este proceso civil inicio a raíz del supuesto incumplimiento del precitado Contrato de Inversiones, por parte del ahora peticionante de tutela; es decir, que en antecedentes ya existe un proceso civil iniciado por una de las partes para pedir el cumplimiento de ese contrato; en este proceso, el denunciante puede oponer excepciones, puede plantear reconvención, etc., inclusive puede pedir la devolución de la totalidad del dinero invertido en el proyecto, que es en el fondo lo que se pretende con el presente proceso penal; 2.iv) También se acreditó en audiencia que existió el Laudo Arbitral 324/2018, dictado dentro del proceso arbitral interpuesto por Jorge Eduardo Baldivieso Velasco contra Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn, donde en su parte resolutiva declaro probada la demanda y se dispuso la resolución del referido Contrato de Inversiones y por causales imputables a los demandados, y se ordenó el pago de $us4 856 325, 26.- (cuatro millones ochocientos cincuenta y seis mil trecientos veinticinco 26/100 dólares estadounidenses) por daños y perjuicios ocasionados, que deberían ser cancelados por los demandados dentro de del plazo de quince días calendario de ejecutoriado el referido Laudo Arbitral; según la documentación existente, con dicho Laudo Arbitral ya fueron notificados lo imputados el 11 de enero de 2021, es así que el denunciante de proceso penal, deberá acudir a instancias extra penales pertinentes para hacer cumplir la resolución arbitral emitida y hacer efectivo el pago de los daños y perjuicios ocasionados; 2.v) Se consideró el principio de mínima intervención o ultima ratio del derecho penal, según el cual se debe acudir la jurisdicción penal solamente cuando dentro de otras vías extra penales, no se hubiese podido conseguir la restitución de los bienes jurídicos protegidos o tutelados y que solamente el derecho penal interviene en los de mayor relevancia; ahora bien, por los antecedentes expuestos se declaró fundada la excepción de incompetencia en razón de la materia interpuesta por los imputados y se le aclaró que se salva los derechos de las partes para que acudan a la vía civil, comercial o arbitral para hacer valer sus derechos; de igual manera, que habiéndose determinado que los hechos denunciados y posteriormente imputados no tienen relevancia penal, resultaría innecesario y hasta contradictorio analizar si se dan los presupuestos legales o no para la procedencia de la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, ya que solo se puede prescribir delitos que surgen de hechos que tienen relevancia penal, es por ello que no se emitió criterio respecto de la prescripción; toda vez que, por los antecedentes expuestos, se declaró fundada y probada la excepción de incompetencia; 2.vi) Respecto de los delitos financieros se le manifestó que la Ley 393 que tipifica el delito de forjamiento de resultados financieros ilícitos fue promulgada el 21 de agosto del 2013; a tal efecto, si el contrato base de la persecución penal es un contrato de 13 de junio del mismo año, la acción penal prescribiría en cinco años, si consideramos desde el 13 de junio del 2013, a la fecha la interposición y la resolución, efectuando los cómputos se llega a la conclusión que por el tiempo trascurrido procede a que se declare su prescripción; toda vez que, no hubo suspensión de plazos, tampoco declaratoria de rebeldía conforme el Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) que se adjuntó, además que no se puede aplicar retroactivamente la ley desfavorable, dado que, el supuesto hecho sucedió el 13 de junio del 2013, reconocido por el propio Juez al momento del dictar la complementación y enmienda cuando declara fundada la excepción por estafa;
3. 3)Como segunda vulneración manifestó que no se notificó a la ASFI, al respecto, conforme las atribuciones previstas en los arts. 396.3 y 398 del CPP se debe considerar que en la audiencia realizada por el Juez a quo dicha institución reguladora no participó (porque no era parte), es por ello que tampoco asistió a la audiencia de apelación, no pudiendo el Tribunal de alzada ingresar nuevos elementos que no fueron considerados en la audiencia objeto de apelación;
4. 4)Respecto a la inadmisibilidad del recurso de apelación incidental formulado, se tiene que en audiencia pública de 4 de enero del 2021 se resolvió incidentes y excepciones, al concluir la audiencia, en la parte resolutiva del precitado Auto se estableció "...en cumplimiento al art. 403 y art. 404 de la C.P.P., las parte quedan legalmente notificadas en la presente audiencia, y pueden interponer el recurso de apelación, posteriormente el Abogado Walter Suarez dice en virtud del art. 404 hacemos uso el recurso de apelación, después de interponerse se concede el mismo, posteriormente cursa una notificación con la resolución en fecha 04 de enero a horas 12:30 p.m., el señor Jorge Baldivieso, posteriormente el día 05 de enero del años en curso presenta recién la apelación Jorge Baldivieso Velasco..." (sic); consiguientemente, se incumplió lo previsto por los arts. 403, 404, 405 y 406 del CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- que era de forma oral en la misma audiencia; por lo que, dicha impugnación no cumplió con la modificación normativa anotada.

La Sala Constitucional Primera del departamento de Santa Cruz, por Resolución 69/21 de 25 de junio de 2021, cursante de fs. 335 a 337 vta., denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos:

1. a)El Auto de Vista 44, que se denuncia como vulnerador, realizó una valoración de todos los elementos que cursan en el proceso, incluso determinó que los hechos denunciados no tienen relevancia penal; por lo que, resultaría innecesario y contradictorio analizar si se dan los presupuestos legales o no para la procedencia de la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, por haberse declarado previamente probada la excepción de incompetencia;
2. b)Aclarar que en ninguna parte de las apelaciones se denunció la necesidad de notificar a la ASFI; toda vez que, como expresó el accionante no se constituye en parte del proceso penal, más allá de lo que exprese el art. 192 de la Ley 393; y,
3. c)En el marco de lo expuesto y al haber una explicación expresa, amplia de los agravios expuestos por las partes no se evidencia la vulneración al debido proceso por parte de las autoridades demandadas.

El accionante alega la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación, valoración de la prueba e impugnación; toda vez que, las Vocales de la Sala Penal Segunda y Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de Vista 44 de 17 de marzo de 2021, declararon inadmisible el recurso de apelación incidental planteado por el demandante de tutela, por haber sido presentado fuera del término legal; y, declaró admisible y procedente el recurso de apelación incidental presentado por Luis Carlos Kinn Franco y Fanny Cortez de Kinn -ahora terceros interesados-, revocando parcialmente el Auto Interlocutorio 01/2021 de 4 de enero, disponiendo "...declarar probada la excepción de incompetencia en razón a la materia; y como consecuencia que haber declarado probada la excepción de incompetencia en razón de la materia, no corresponde pronunciarse respecto a la excepción de prescripción" (sic), incurriendo en las siguientes arbitrariedades:

1. 1)Omitieron referirse al delito imputado de forjamiento de resultados financieros ilícitos en vinculación a todos los hechos investigados en la imputación formal presentada y si éste ilícito también se juzgó o juzgará en la jurisdicción arbitral o extra penal;
2. 2)No se pronunciaron respecto a los elementos de los delitos de estafa y forjamiento de resultados financieros ilícitos, que que de acuerdo a los hechos investigados se prolongaron en el tiempo conforme la relación circunstanciada contenida en la imputación formal;
3. 3)Prescindieron de pronunciarse y explicar la ausencia de requisitos de interposición para solicitar la prescripción de la acción penal como la falta de elementos que acrediten no solo cuando se consumó el hecho sino las pruebas de esa consumación, así como las causales de suspensión o interrupción, cómputo de los días hábiles descartando los inhábiles;
4. 4)No se procedió a la notificación de la ASFI a efecto que participe de la audiencia de apelación incidental en su calidad de sujeto procesal; y,
5. 5)Se le negó la admisión de su recurso de apelación incidental contra el referido Auto Interlocutorio, incumpliendo el principio pro actione y sin considerar que en su presentación no se excedió en ningún plazo expreso por la ley.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. i)El derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva;
2. ii)Sobre el recurso de apelación incidental en el proceso penal emergente de la resolución conforme a las modificaciones de las Leyes 1173 de 3 de mayo de 2019 y 1226 de 18 de septiembre del mismo año;
3. iii)El derecho a la defensa y la impugnación como componentes del debido proceso; y,
4. iv)Análisis del caso concreto.

1. 1)El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de dicho derecho tanto por el Estado como por los particulares;
2. 2)Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y
3. 3)Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se reestablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho.