0558/2022-S3

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Memorando MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0374 de 25 de junio y la RA ABC/PRE/0135/2020 de 6 de noviembre, ordenándose su inmediata reincorporación laboral al mismo cargo que ocupaba, puesto y nivel salarial, tomando en cuenta que no pueden afectar sus derechos con descuentos, por lo que se debe pagar el aguinaldo y por sanción el doble por no haber sido cancelado en los plazos previstos; y,
2. b)Se ordene el pago de sueldos y salarios desde junio de 2020 "a la fecha"; y, las vacaciones que le corresponde.

Henry Emilio Nina Calle, Presidente Ejecutivo General a.i. de la ABC, mediante memorial presentado el 18 de marzo de 2021, cursante de fs. 187 a 193, manifestó que:

1. 1)Conforme a la normativa de la ABC, se crea la institución como encargada de la planificación y gestión de la Red Vial Fundamental, realizando sus actividades de gestión, bajo la modalidad de subcontratación; por consiguiente, no brinda servicios de forma directa, sino más bien mediante contratos con empresas ejecutoras de servicios, por ello, no se encuentra al alcance de la Ley 1309 como tampoco del Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020, que exigen para ser Organización Económica Estatal, prestar servicios o bienes de forma directa, lo que no sucede en el caso de la ABC; asimismo, no se encuentran regulados por la Ley General del Trabajo y por consiguiente no le son aplicables las leyes laborales;
2. 2)El accionante tiene la capacidad o facultad para desarrollar profesión, arte u oficio ya sea en una entidad pública o privada, incluso de manera independiente, por lo que no tiene ninguna limitación, en cuanto a ese derecho, pues la ABC no le privó ejercer actividad alguna, siendo que no se encuentra encargada de ordenar el trabajo, dar autorizaciones o limitarlo;
3. 3)El art. 7 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), señala que los servidores públicos provisorios, desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y que la situación del accionante, no se encuentra comprendida en el art. 70 del EFP y estando sujetos a las limitaciones establecidas en los arts. 8 y 71 del EFP, que indica que respecto de los servidores públicos en situación irregular son todos aquellos servidores que desempeñan funciones en cargos correspondiente a la mencionada carrera administrativa y que su ingreso fue de manera directa sin que exista un proceso de selección público competitivo, por lo que no goza de derechos reconocidos a los y las servidoras y servidores públicos de carrera y aspirantes a esa condición; en consecuencia, el accionante al no cumplir con las previsiones de la norma antes descrita, no goza de los derechos de personal de carrera o aspirante a carrera, por lo señalado no cumple esa condición a efecto de exigir el cumplimiento de derechos que le son reconocidos a otra clase de servidores públicos, más aun cuando se hace referencia a que se deba proceder a su desvinculación a través de una justificación o un proceso administrativo o la misma estabilidad, establecidos por el art. 7.II. de la EFP, para los funcionarios de carrera, aspecto por el cual no concurre una ilegal desvinculación laboral;
4. 4)El accionante no expresa argumento que justifique la aplicación de manera excepcional de la desvinculación laboral de su persona con la ABC, inclusive cuando no se cumplió los presupuestos establecidos en la Ley 1309 y el DS 4325; y,
5. 5)El accionante interpuso recurso de revocatoria en contra del Memorando MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0374 de 25 de junio de manera extemporánea, por lo que mediante RA ABC/PRE/135/2020 de 6 de noviembre, se desestimó el citado recurso interpuesto, por ello presentó recurso jerárquico, que fue remitida de forma inmediata al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda que dispuso mediante Resolución Ministerial (RM) 230 de 30 de octubre de 2020, la suspensión de plazos procesales de todos los recursos administrativos que se encontraban en curso y pendiente en instancias de revocatoria y jerárquico, siendo dispuesto la reanudación de plazos procesales mediante RM 012 de 26 de enero de 2021; en consecuencia, el recurso jerárquico interpuesto por el accionante se encuentra en plazo para la emisión de la Resolución Jerárquico, por lo que existe recurso idóneo pendiente de resolución, circunstancia que se circunscribe en la causal de improcedencia por subsidiariedad de acuerdo a lo dispuesto en el art. 53.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 059/2021 de 18 de marzo, cursante de fs. 201 a 204 vta., denegó la tutela solicitada; habiendo advertido la observancia de los principios de inmediatez y subsidiariedad; bajo los siguientes fundamentos:

1. i)El accionante cuestiona en la presenta acción tutelar el Memorando MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0374 de 25 de junio y la RA ABC/PRE/0135/2020 de 6 de noviembre, que desestimó su recurso de revocatoria; en referencia a la indicada Resolución Administrativa, sus autoridades se encuentran impedidos de efectuar un pronunciamiento de fondo; siendo que el accionante interpuso recurso jerárquico en contra de dicha Resolución Administrativa, que se encuentre pendiente de resolución; en consecuencia, concurre para ese cuestionamiento la inobservancia del principio de subsidiariedad;
2. ii)El accionante fue designado de manera interina en el cargo de Ingeniero Responsable del Tramo I, correspondiente a la categoría profesional I, con ítem 231 hasta que se inicie el proceso de institucionalización; es decir, hasta que se consolide a un servidor público de carrera en el mencionado cargo; en consecuencia, al haber ingresado el accionante a cumplir funciones de manera interina en la ABC, tuvo la condición de ser un servidor público de carácter provisorio y la normativa que regula la condición de este servidor es el art. 7.II del EFP vinculado con el art. 71 de la citada norma, que no le reconoce al accionante la facultad de activar mecanismos de reclamación en contra de las decisiones que afectarían total o relativamente su ingreso, promoción o retiro de la institución pública, como los recursos de revocatoria y jerárquico de manera posterior; independientemente de que la autoridad administrativa conoció un recurso de revocatoria y que ahora se encuentre pendiente de resolverse el recurso jerárquico y el nombrado mencionó que el Memorando MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0374 de 25 de junio fue puesto a su conocimiento el 26 del mismo mes y año, así consta incluso de un memorial presentado el 10 de agosto de igual año, ante la Gerencia Regional de la ABC y la facultad de acudir a la jurisdicción constitucional concluía el 26 de diciembre de similar año; sin embargo, el accionante interpuso la presente acción tutelar el 28 del mismo mes y año; por lo que, no cumplió con los arts. 129.II de la CPE y 55 del CPCo, a través del cual estableció que el plazo máximo para interponer la acción de amparo constitucional es de seis meses; y,
3. iii)Con relación al memorial presentado el 10 de igual mes y año, donde el accionante hizo conocer su pedido de reincorporación laboral y que dicho memorial fue devuelto en el entendido de que debía ser solicitado en la Gerencia Nacional en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, el referido memorial tampoco se traduce en una acto que pueda generar un interrupción del cómputo del principio de inmediatez.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, el accionante a través de su representante legal, mediante memorial de 22 de marzo de 2021 cursante de fs. 207 a 209 vta. solicitó a la Sala Constitucional que aclare lo siguiente:

1. a)Cuál sería la facultad y legitimidad para impugnar de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 1309 y el DS 4325, ya que dichas normativas no están dispuestas exclusivamente a los servidores de carrera, sino también a los servidores provisorios, siendo también que la calidad de provisorio no es la misma que de libre nombramiento, entonces cuál sería la calidad del accionante, si es servidor provisorio entonces no es de libre nombramiento;
2. b)Si bien desde la notificación con el Memorando MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0374 de 25 de junio, se deben computar seis meses plazo que concede la normativa establecida, se debe tener presente que el término vencía el 25 de diciembre de 2020; sin embargo, la referida fecha era feriado por la celebración de navidad, por lo que se traslada al día siguiente hábil y esto es hasta el 28 de igual mes y año; asimismo, el Gobierno Nacional mediante el DS 4245 promulgado el 28 de mayo de similar año, amplía la cuarentena hasta el 30 de junio de dicho año; en ese sentido, se determinaron las siguientes medidas respecto a la suspensión de plazos y atención del Órgano Judicial; además, la suspensión de plazos determinó que las Salas de turno de los Tribunales Departamentales de Justicia no recibirán ninguna acción de amparo constitucional que no estaba relacionada con el Coronavirus (COVID-19);
3. c)Si bien la reincorporación laboral solicitada en base a la Ley 1309 y la Reglamentación de la citada Ley -DS 4325-, recientemente estaba siendo promulgada el 7 de septiembre del mismo año, normativa que dio lugar a la etapa de impugnación administrativa, pues dicha normativa no se encuentra restringida a cierta clase de servidores públicos; y
4. d)Se complemente si corresponde los pagos por beneficios sociales que le corresponde al accionante, por derecho como son aguinaldo, doble aguinaldo y vacaciones.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional mediante Auto de 23 de marzo de 2021, señaló que:

1. 1)En cuanto al primer punto, sin lugar a consideración el pedido de aclaración, puesto que la presente acción tutelar fue interpuesta de manera extemporánea y el hecho de analizar la impugnación a la RA ABC/PRE/0135/2020 de 6 de noviembre; en el marco de la Ley 1309 y el DS 4325, implicaría efectuar un análisis de fondo, concluyendo si la ABC es o no una organización económica, aspecto que resulta inviable a través del instituto de la complementación, aclaración y/o enmienda;
2. 2)Respecto al segundo punto, el accionante deberá observar los diferentes entendimientos jurisprudenciales vinculados al principio de inmediatez, entre ellos la SCP 1463/2013 de 22 de agosto; por otro lado, la Sala Constitucional atendiendo a las emergencias sanitarias generadas por COVID-19, por principio de favorabilidad determinó suspender los plazos desde el 23 de marzo al 31 de mayo de 2020, habiendo a partir del 8 de junio del indicado año reanudando sus funciones en completa normalidad; en ese sentido, sin lugar a considerar el pedido de aclaración de referencia;
3. 3)El tercer punto, de manera reiterativa, no se ingresó a efectuar un análisis de fondo, el criterio que postula el accionante en el presente punto, se encuentra relacionado al hecho de discernir si la ABC es o no una organización económica, en ese sentido se desestima el pedido de aclaración; y,
4. 4)Sin lugar a considerar el pedido de complementación, ya que esos aspectos no fueron objeto de análisis en la Resolución 059/2021 de 18 de marzo, pudiendo en todo caso el accionante acudir de forma directa a la institución accionada, a efectos de reclamar los beneficios a los que hizo referencia.