0559/2020-S1

Consecuentemente, la Vocal demandada mediante Auto de Vista 021 de "30" de enero de 2020, declaró la improcedencia del recurso de apelación, confirmando los argumentos arbitrarios del Tribunal a quo, señalando lo siguiente:

1. a)Respecto al art. 234.7 del CPP, el informe psicológico no sería suficiente para enervarlo, puesto que la profesional Psicóloga no sería competente para realizar conclusiones respecto a dicho riesgo procesal, correspondiendo su análisis en juicio oral; además, de no haber sido sometido a contraste; ameritando la aplicación de la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, por tratarse la víctima menor de edad; y,
2. b)Con relación al riesgo de obstaculización del art. 235.1 y 2, el informe del investigador asignado al caso, no sería idóneo para desvirtuar estos riesgos de obstaculización; por lo que, no se habría acompañado prueba para superarlos.

En ese orden, la Resolución de alzada carece de motivación y fundamentación, al ser irrazonable e incompatible con la Constitución Política del Estado, el Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia constitucional; por los siguientes motivos:

1. 1)Se basó en meras suposiciones, puesto que se exige prueba objetiva para la concurrencia del numeral 7 del art. 234 del CPP, no siendo suficiente señalar que la víctima es menor de edad, para afirmar la concurrencia automática de este riesgo procesal, sin ningún respaldo probatorio; en todo caso, debió valorar el Informe Psicológico que presentó, acreditando que su personalidad no es agresiva, descartando alguna patología de violencia a menores; sin embargo, al afirmar que el mismo no era suficiente y debería someterse a un contraste, sin mayor motivación, inobservó el mandato del art. 233.2 del CPP. Por otra parte, respecto a que sería un peligro efectivo para la víctima, solo por el hecho que es menor de edad y por la diferencia de edad con relación a su persona, tampoco es una motivación razonable; porque ese riesgo, jamás se desvirtuará por mucho que presente una serie de pruebas, hasta que se defina en juicio; por lo que, por solo la minoridad de la víctima, se aplicó incorrectamente la referida SCP 0001/2019-S2; siendo que está detenido por más de veintiocho meses, dejándose la autoridad demandada influenciar, por la condición de mujer de la víctima; sin haber tomado en cuenta que, durante su permanencia en detención preventiva, no realizó ningún tipo de amenazas o amedrentamientos en su contra; y,
2. 2)Los riesgos del art. 235.1 y 2 del CPP, deben fundarse en pruebas que demuestren la existencia de algún acto de destrucción de elementos probatorios o que existe influencia negativa en los testigos, con base a elementos materiales objetivos; empero, al señalar que el Informe del investigador no sería idóneo, se basó en meras suposiciones. Consiguientemente, se considera indebidamente detenido.

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia:

1. i)Se deje sin efecto el Auto de Vista 021 de "30" de enero de 2020; y,
2. ii)Se emita nueva resolución en observancia de la jurisprudencia constitucional vinculante y obligatoria.

María Giovanna Pizo Guzmán, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por informe escrito de 6 de febrero de 2020, cursante a fs. 28 y vta., manifestó que:

1. a)El Auto de Vista 021 cumple con los requisitos de fundamentación, motivación y congruencia exigidos; habiendo absuelto todos los puntos dilucidados por el apelante; y,
2. b)La presente acción tutelar, se interpuso por una mera disconformidad del accionante con lo resuelto en el referido Auto de Vista; circunstancia que no constituye causa suficiente para solicitar se conceda la tutela; por lo que, pide se deniegue la misma.

La Sala Constitucional Tercera del departamento de Cochabamba, mediante Resolución RAC-SCIII-007/2020 de 7 de febrero, cursante de fs. 47 a 52, concedió la tutela solicitada, disponiendo:

1. 1)Dejar sin efecto el Auto de Vista 021 de "30" de enero de 2020; y,
2. 2)En el plazo de cuarenta y ocho horas se emita nueva resolución, conforme a los lineamientos expuestos.

Determinación sustentada con base en los siguientes fundamentos:

1. i)Es cierto que la víctima se encuentra en situación de vulnerabilidad, conforme a la SCP 0001/2019-S2 y al art. 60 de la CPE, pero se hizo abstracción en lo referente a que si la sola situación de niña o menor, constituye un peligro efectivo para la misma; tampoco se realizó alusión alguna a lo señalado por el ahora demandante de tutela, respecto a que debería acreditarse y corroborarse con elementos objetivos ese peligro procesal y no basarse en meras suposiciones;
2. ii)En cuanto al Informe Psicológico, la autoridad demandada se limitó a establecer que el mismo no era suficiente para desvirtuar el riesgo de fuga, pero no respondió la cuestionante del accionante, que solicitó la aplicación de las reglas de la sana crítica; por el contrario, realizó referencias genéricas, señalando que el Psicólogo no tiene competencia para efectuar conclusiones, ingresando en incongruencias y que la otra parte no hubiera intervenido en la proposición u obtención de la prueba; con lo que se advierte falta de fundamentación; y,
3. iii)En cuanto al art. 235.1 y 2 del CPP, la autoridad demandada no consideró que en el Informe del Investigador, se afirmó que el impetrante de tutela pasó la etapa preparatoria con toda normalidad y que no existen fundamentos objetivos para establecer lo contrario; vale decir, que no existirían indicios para considerar que pueda obstaculizar la tramitación del proceso; por otra parte, tampoco se tomó en cuenta que por certificación de Plataforma del Juzgado y del Ministerio Público, se demostró que el accionante no tiene proceso por obstrucción a la justicia o por amenazas, por lo que, esos riesgos no pueden basarse en meras presunciones; además, no se consideró que se encuentra con detención preventiva por más de dos años y que en esa situación de detenido no impidió la averiguación de la verdad. Circunstancias que debieron ser respondidas por la autoridad demandada en el marco del art. 398 del CPP.

II.1. Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Israel Mercado Pinto -ahora accionante-, por la presunta comisión del delito de violación de Niña, Niño o Adolescente, mediante Auto Interlocutorio de 19 de diciembre de 2017, la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial de Familia de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Shinahota, provincia Tiraque del departamento de Cochabamba, dispuso la detención preventiva, por concurrir las exigencias previstas en el art. 233.1 y 2 del CPP, con relación a los arts. 234.1, 2 y 10; y, 235.1 y 2 del mismo cuerpo legal; sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. a)No acreditó de manera objetiva a través de documentación idónea, domicilio, trabajo ni familia constituida; en consecuencia, ante la concurrencia del numeral 1, concurre el numeral 2 del art. 234 del CPP;
2. b)De igual modo confluye el numeral 10 del art. 234 del CPP; toda vez que, el imputado se constituye en peligro efectivo para la víctima, puesto que considerando la forma como ocurrieron los hechos, se aprovechó de su situación de vulnerabilidad por ser menor de edad, quien aún no es consciente de sus actos, para mantener relaciones sexuales. También se constituye un peligro para la sociedad, puesto que, puede realizar este tipo de actos con niños, niñas y adolescentes, quienes se encuentren en igual situación de vulnerabilidad; y,
3. c)Con relación a los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP, el presente caso se encuentra en etapa inicial, existen actos investigativos pendientes, como la inspección al lugar de los hechos, donde ocurrió la agresión sexual, la recolección de elementos de pruebas; por otra parte, el imputado puede influir en la víctima o testigos, más aún, frente al vínculo de amistad que existe con el padre de la menor o pueda comportarse de manera reticente o evasiva (fs. 2 a 4).

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. i)La motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso;
2. ii)La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales: ii.a) El enfoque interseccional; ii.b) El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres;
3. iii)Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género; y,
4. iv)Análisis del caso concreto.