Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0559/2022-S3 Sucre, 6 de junio de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 41586-2021-84-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 119/2021 de 22 de septiembre, cursante de fs. 353 a 362 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Francisco Javier Rakela Kordez, Marco Antonio Dávalos Parada, Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo y Arleth Sindy Montalvo Pardo en representación legal de la BBVA Previsión Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Sociedad Anónima (S.A.) contra Esteban Miranda Terán y José Antonio Revilla Martínez, Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 3 de agosto de 2021, cursante de fs. 98 a 117 vta., la Sociedad accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), notificó a BBVA Previsión AFP S.A. con la Nota de Cargo APS-EXT.DE/DJ/UI/749/2015 de 10 de marzo, en virtud de la cual se advierte la existencia de indicios de incumplimiento a los arts. 149 incs. e) y v) de la Ley de Pensiones (LP) -Ley 065 de 10 de diciembre de 2010- y 142, 276 y 284 del Decreto Supremo (DS) 24469 de 17 de enero de 1997, por la compra de bonos y cupones fragmentados del Tesoro General de la Nación (TGN) en mercado secundario, pagando supuestos "sobreprecios" en desmedro de los intereses del Fondo del Sistema Integral de Pensiones (SIP), obteniendo presuntamente "precios unitarios perjudiciales" y "rendimientos por debajo" de los ofrecidos en el mercado primario. Así como, una posible afectación acumulada de Bs454 983 829,71.- (cuatrocientos cincuenta y cuatro millones novecientos ochenta y tres mil ochocientos veintinueve 71/100 bolivianos) equivalente a $66 324 173,43 (sesenta y seis millones trescientos veinticuatro mil ciento setenta y tres 43/100 dólares estadounidenses) contra el Fondo SIP que administra la BBVA Previsión AFP S.A.
Como consecuencia de la primera anulación del proceso sancionador dispuesto por la Autoridad Jerárquica en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 063/2017 de 5 de octubre, la APS aperturó varios periodos de prueba para que BBVA Previsión AFP S.A. produzca los descargos que considere pertinente y formule sus alegaciones respecto a los diferentes informes periciales que fueron elaborados por el perito internacional The Brattle Group, otorgando plazos "sui generis" para que éste se pronuncie sobre la prueba producida y las alegaciones emitidas por la Sociedad.
Así, mediante Auto de 23 de mayo de 2018, determinó otorgar un plazo de diez días hábiles, para que el Perito Internacional se pronuncie respecto a las pruebas y alegaciones formuladas por BBVA Previsión AFP S.A. en los memoriales presentados el 6 de abril y 16 de mayo ambos de 2018. A lo que la Sociedad solicitó el 5 de junio de 2018, que el Auto de 23 de mayo de 2018 sea consignado en resolución administrativa, en el marco de lo previsto por los arts. 19 y 20 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera - SIREFI, aprobado mediante DS 27175 de 15 de septiembre de 2003.
Sin embargo, la APS mediante Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/ 713/2018 de 14 de junio, determinó la improcedencia de la solicitud de consignación realizada por la Sociedad, documento que habilitó a que la misma presentara el recurso de revocatoria contra el Auto de 23 de mayo de 2018 bajo el sustento normativo del art. 20 del Reglamento del SIREFI; el mismo que fue resuelto mediante Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/DI/ 1035/2018 de 9 agosto (notificada el 15 de ese mes y año), determinando a su vez la improcedencia de su impugnación sobre la base del inc. d) del art. 43 del señalado Reglamento.
Una vez solicitada la aclaración y enmienda de la resolución de su recurso de revocatoria, resuelta mediante Auto de 27 de agosto de 2018, notificado el 3 de septiembre de ese año, BBVA Previsión AFP S.A. interpuso recurso jerárquico el 17 de septiembre de 2018 ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, Cartera de Estado que emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 de 4 de diciembre, confirmando totalmente la RA APS/DJ/DI/ 1035/2018 y declarando a su vez improcedente el recurso de alzada.
A cuya consecuencia, la Sociedad el 20 de marzo de 2019, interpuso demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, la misma que fue admitida por las autoridades hoy accionadas el 22 de abril de ese año y contestada por la APS y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a través de memoriales de 16 y 17 de julio de igual año; así, luego de correrse en traslado la contestación, así como la réplica y dúplica para que eventualmente y como fruto del proceso se dispuso autos para sentencia; los Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, dictaron la Sentencia 187 de 12 de noviembre de 2020, mediante la cual se declaró improbada la demanda contencioso administrativa, manteniéndose firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018; con lo que se vulneró sus derechos y garantía del debido proceso de la sociedad, en sus componentes de motivación y fundamentación; a la defensa, el principio de especificidad normativa o legalidad; y, de la tutela judicial efectiva, los mismos que se hallan íntimamente relacionados entre sí y forman parte de los derechos tutelables consagrados en la Constitución Política del Estado a través de la acción de amparo constitucional.
Así, la Sentencia 187 -hoy impugnada- lesiona el derecho y garantía del debido proceso en sus vertientes de motivación y fundamentación, y del principio de especificidad normativa o legalidad; al desconocer la norma reglamentaria que rige a los procedimientos administrativos del SIREFI y al señalar en su parte considerativa, punto IV que: "...la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 100/2018, cumplió con los requisitos de fundamentación y motivación, puesto que la misma se encuentra respaldada por la normativa aplicable acorde a los hechos suscitados, en sede administrativa..." (sic) y "...al obviar el argumento principal de la procedencia del recurso planteado por BBVA Previsión AFP S.A., los arts. 19 y 20 del RPA del SIREFI, estando demostrado que dicha normativa no corresponde analizarla; toda vez que, la Administración fundamentó y motivó conforme a las disposiciones legales aplicables al caso..." (sic) soslayando con ello, "...que el órgano regulador ha determinado expresamente en los artículos 19 y 20 del Reglamento SIREFI..." (sic.), y transcribieron los arts. 56 y 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 37 y 47.I, del Reglamento del SIREFI como único fundamento jurídico válido de su decisión, sin reparar en que del contenido de éstos, se dispone la procedencia de los recursos administrativos contra actos que produzcan indefensión.
Prueba de esa inobservancia, es que los Magistrados ahora accionados, omitieron considerar en la parte considerativa de la resolución impugnada lo previsto en el art. 80 de la LPA, misma que respalda la aplicación preferente de los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI en los procesos correspondientes a dicho sistema de regulación sectorial, como el seguido contra BBVA Previsión AFP S.A.; en los cuales, se prevé que inclusive puedan ser impugnados actos de menor jerarquía, estableciendo que previamente deben pedir que éstos sean consignados en una Resolución Administrativa, y en caso de negativa, se hace viable la interposición del recurso de revocatoria contra el acto administrativo que motivó su solicitud.
Es así que, en aplicación de la señalada normativa especial, que es preferente de acuerdo al art. 80 de la LPA, BBVA Previsión AFP S.A. estaba plenamente facultada para formular los recursos administrativos para impugnar el Auto de 23 de mayo de 2018 -acto de menor jerarquía del que deriva la Sentencia 187-, con la condición de que se cumplan las formalidades procesales exigidas por los referidos arts. 19 (existencia de notificación del acto) y 20 (solicitud de que se consigne en resolución). Sin embargo de ello, los Magistrados -ahora accionados- ignoraron el cumplimiento de los mencionados artículos (normativa especial) a tiempo de dictar la Resolución hoy impugnada, al afirmar que no corresponde su análisis, obviando el examen de los motivos que condujeron a la Sociedad a impugnar el Auto de 23 de mayo de 2018; lo que en definitiva demuestra la falta de fundamentación y motivación de la Sentencia 187, corroborándose que no cumplió con el principio de especificidad normativa, que son garantía del debido proceso.
En consecuencia, en la Resolución impugnada no se pueden apreciar los fundamentos por los que las autoridades accionadas decidieron a tiempo de analizar la legalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, sin ingresar al fondo de la impugnación, confirmar solo la aplicación de las normas generales que rigen para la impugnación de las resoluciones administrativas definitivas o actos administrativos equivalentes, cuando expresamente está prevista dentro de una norma especial por la que pueden impugnarse aquellos actos que no ponen fin al proceso sancionador ni tienen carácter definitivo, y solo condicionan la impugnación de los actos de menor jerarquía a que éstos sean previamente notificados y cumplan con el procedimiento para que se consignen en una Resolución Administrativa, permitiendo de esta manera que los administrados del SIREFI puedan ejercer el derecho a la defensa respecto a actos de menor jerarquía como el Auto de 23 de mayo de 2018, cuyos efectos jurídicos deben ser cumplidos en la tramitación del proceso sancionador contra BBVA Previsión AFP S.A., a pesar de que fueron expresamente observados por contravenir el derecho y garantía del debido proceso.
No obstante de ello, las autoridades -ahora accionadas- refirieron que el Auto de 23 de mayo de 2018 no constituye un acto de carácter definitivo o equivalente, por lo que no se encontraría dentro de la causal de procedencia de la impugnación de actos administrativos, prevista en el art. 56 de la LPA, ignorando por completo el argumento expuesto en la demanda contenciosa administrativa por parte de la Sociedad, y que versa sobre la aplicación de los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI, al tratarse de la norma especial y preferente para recurrir los "actos de menor jerarquía o de orden operativo" (sic) emergentes de un proceso sancionador regulado por las normas del SIREFI; como es el caso del señalado Auto, del que nunca se afirmó ni consideró como un acto definitivo.
Otro argumento mencionado, respecto del porque la Sentencia 187 se aparta de la jurisprudencia constitucional respecto al debido proceso, se debe a que las autoridades accionadas no se pronunciaron sobre todos los aspectos demandados por BBVA Previsión AFP S.A., concretamente sobre la aplicación de los arts. 19 y 20 del Reglamento SIREFI; y con ello, no lograron el convencimiento de que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 no es arbitraria, ya que no existe razonamiento alguno que permita excluir del análisis a los señalados preceptos reglamentarios; lo que decanta además, en que la referida sentencia no tenga coherencia externa, y sea restrictiva del derecho y garantía al debido proceso -falta de fundamentación motivación y de especificidad normativa-, por haber desconocido la normativa especial.
Asimismo, la Sentencia impugnada también vulnera la garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, por no pronunciarse en el fondo y limitarse a una interpretación arbitraria de las normas que rigen la impugnación de actos administrativos, dentro de los procedimientos del SIREFI; con la finalidad, de que prevalezca una cuestión meramente formal como justificativo para respaldar la decisión de confirmar lo dispuesto por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018, indicando simplemente y como una verdad irrefutable, que el Auto de 23 de mayo de 2018 era irrecurrible al no tratarse de una decisión definitiva dentro del proceso administrativo sancionador, sino de un acto de mero trámite; no obstante que, en todas las instancias administrativas, así como en la demanda contenciosa administrativa, BBVA Previsión AFP S.A. mantuvo que el señalado Auto es una resolución de menor jerarquía, que produjo efectos jurídicos inmediatos contra sus derechos e intereses; y que por lo mismo, puede ser impugnada de conformidad a los arts. 19 y 20 del Reglamento del SIREFI; sin embargo, dicho argumento fue totalmente evadido por las autoridades hoy accionadas, conculcando con ello, sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, desconociendo lo establecido en la línea jurisprudencial señalada en la , en la cual se admite que son recurribles todas las resoluciones administrativas que afecten derechos o intereses legítimos, y no solo aquellas de carácter definitivo; lo que hace evidente el apartamiento de las normas específicas sobre cuyo análisis debía resolverse la demanda contenciosa administrativa, que decantaban en declarar la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018 impugnada, por previsión del art. 35.I inc. d) de la LPA, por ser contraria a la Constitución Política del Estado al conculcarse el debido proceso, como fue expresamente solicitado de su parte.
I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados
La Sociedad impetrante de tutela considera lesionados sus derechos y garantía del debido proceso, en sus componentes de motivación y fundamentación; a la defensa, el principio de especificidad normativa o legalidad; y, de la tutela judicial efectiva; citando al efecto los arts. 115.I, 117 y 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se declare "procedente" la acción de amparo constitucional; y en consecuencia, se deje sin efecto la Sentencia 187, pronunciada por las autoridades accionadas; y que "...una vez se resuelva la acción de inconstitucionalidad concreta pendiente..." (sic), emitan un nuevo fallo conforme a los fundamentos que vayan a pronunciarse en la resolución que conceda la tutela pretendida en su demanda de la acción de defensa.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual, el 22 de septiembre de 2021, presentes la Sociedad peticionante de tutela, los terceros interesados ambas partes asistidas por sus abogados; y, ausentes las autoridades accionadas, según consta en el acta cursante de fs. 335 a 352; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La Sociedad accionante, a través de su abogada en audiencia, ratificó los argumentos esgrimidos en su memorial de acción de amparo constitucional; y, a las preguntas del Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, la parte impetrante de tutela refirió respecto a lo demandado en la vía contenciosa administrativa -contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 100/2018-, que entre otros, alega que no se demanda exactamente como vicio procesal lo resuelto en el Auto de 23 de mayo de 2018, sino que se cuestiona la participación de The Brattle Group, como un tercero ajeno al proceso -contratado por la APS-, que ha "expedido" -se entiende, excedido- los límites de su participación, haciendo valoraciones y emitiendo opiniones rebatiendo los argumentos de BBVA Previsión AFP S.A., sin que la relación contractual ni sus términos de referencia lo habiliten. Por ello se consideró al Auto supra mencionado, como una orden, al disponer que un tercero valore y defina situaciones en lugar de la APS, sin tener facultades ni contrato que lo avale.
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