0561/2022-S3

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se ordene;

1. a)El pago de las asignaciones familiares retroactivas correspondientes a trece subsidios los que en razón a Bs2 000.- por cada mes hacen la suma total de Bs26 000.-; y,
2. b)La condenación en costas daños y perjuicios.

El accionante por intermedio de su abogado, en audiencia, ratificó los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional y ampliando, señaló que:

1. 1)En cuanto a su primer hijo, se aclara que solo le adeudan siete subsidios de lactancia;
2. 2)Con relación a su segundo hijo, si bien en el memorial se señala como fecha de nacimiento del mismo, el "17 de junio", de acuerdo a la prueba presentada se verifica que lo correcto es 17 de mayo de 2021; y,
3. 3)Respecto a que se solo se hubiera presentado tres comprobantes de pago de subsidios de prenatal; se adjuntó "...fotografías por secretaria en lo cual se evidencia que existen cuatro órdenes de certificaciones prenatales, la quinta, la sexta, la séptima y la octava evidentemente la novena no existe puesto de que nació con un mes de anticipación..." (sic), por consiguiente se le adeuda el pago de cuatro asignaciones familiares de prenatal, agregando que al haber nacido su segundo hijo el 17 de mayo de 2021, le corresponde el subsidio de natalidad, además se encontraría devengada también el subsidio de la primera lactancia que se debió cancelar hasta el 17 de junio -de ese año-.

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito cursante de fs. 77 a 79, y en audiencia, señaló que:

1. i)El art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo) dispone que el amparo constitucional no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso del cual no se haya hecho uso oportuno;
2. ii)Respecto al primer hijo del impetrante de tutela de acuerdo al Informe RR.HH 013/2021 de 13 de julio, suscrito por el Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.) de SEDEGES corresponde el pago de siete subsidios de lactancia;
3. iii)Con referencia al segundo hijo del peticionante de tutela, de acuerdo a la nota presentada por el mismo el 4 de junio de 2021, corresponde el pago de tres subsidios de prenatalidad y uno de natalidad, conforme se tiene también de los certificados de atención prenatal de febrero y abril, no correspondiendo aún el pago del subsidio de lactancia al haberse calificado su inicio desde el 16 de junio -de 2021-, encontrándose dentro el plazo para el pago en especie hasta el fin de ese mes;
4. iv)Efectivamente, a la "fecha" -se comprende a la presentación de esta acción tutelar- se adeuda al accionante siete subsidios de lactancia, tres de prenatalidad y uno de natalidad o nacido vivo, los cuales son equivalentes a Bs2 000.- por cada mes, en total suman Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos); en consecuencia, solicitan el plazo de veinte días para el pago de dichas asignaciones familiares, ello en consideración a las gestiones que deben realizarse ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas;
5. v)De acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, el régimen de la seguridad social a corto plazo consiste en prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y/o en dinero (prenatalidad-natalidad-sepelio), siendo que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre de productos alimenticios inocuos con alto valor nutritivo nacional equivalente a Bs2 000.- desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad, estableciéndose en el art. 21 de dicho Reglamento que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; y,
6. vi)Por lo referido, piden se deniegue la tutela solicitada del pago de un subsidio de natalidad por nacimiento, siete meses de subsidio de lactancia y cinco meses de prenatal equivalentes a la suma total de Bs26 000.- en dinero, teniendo en cuenta la mencionada prohibición; asimismo, se deniegue la tutela respecto a la imposición de costas, daños y perjuicios de acuerdo a lo previsto en el art. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-.

Ximena Zambrano Campos, Directora del SEDEGES de Beni, mediante informe escrito cursante de fs. 63 a 64, y en audiencia, señaló que:

1. a)En cuanto a la cancelación monetaria y retroactiva de los subsidios devengados por el "ex empleador", se debe establecer que el impetrante de tutela continua cumpliendo sus funciones en el Policonsultorio de dicha institución, por lo que respecto a los "sueldos devengados" debe solicitarlo por la vía correspondiente;
2. b)Con referencia a los subsidios solicitados, respecto al primer hijo del peticionante de tutela, de acuerdo al informe presentado por la Unidad de RR.HH., se cuenta ya con las planillas para el pago de lactancia desde julio de 2020 a enero de 2021; adeudándose siete meses de subsidios de lactancia, y con relación a los subsidios de enero a junio de 2020, los mismos ya fueron cancelados a la Empresa Boliviana de Alimentos (EBA) conforme la copia de la factura;
3. c)Respecto al segundo hijo del accionante, nacido el 17 de mayo de 2021, se tiene una nota de 4 de junio de 2021, firmada por el impetrante de tutela por el cual solicita el pago de tres subsidios de prenatal, lo que se corrobora igualmente de los certificados de atención prenatal, pues el pago de dicho beneficio debe ser autorizado por el "Seguro", desvirtuándose con ello que se le adeuda cinco subsidios de prenatalidad; y,
4. d)Aclarando que, se adeuda al peticionante de tutela siete lactancias por el primer hijo y tres de prenatalidad y uno de natalidad en favor de su segundo hijo, solicita se le otorgue un plazo considerable para que se proceda a la gestión de los recursos, ya que dicho trámite cumple con los plazos establecidos en la norma.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 67/2021 de 13 de julio, cursante de fs. 82 a 88, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo:

1. 1)Con relación al primer hijo, el pago de siete meses de subsidio de lactancia, debiendo ser cancelados los subsidios de "...PRENATAL, NATALIDAD Y LACTANCIA..." (sic) en dinero en el plazo de veinte días hábiles; y,
2. 2)En cuanto al segundo hijo, el pago de cuatro meses de subsidio de prenatal y el de natalidad, correspondiendo ser pagados los subsidios de "...PRENATAL, NATALIDAD Y LACTANCIA..." (sic) en dinero, dentro el plazo de veinte días. Asimismo, denegó la tutela impetrada, respecto al subsidio de lactancia del mes de junio de 2021, por encontrarse dentro de los parámetros para su cancelación; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos:
3. i)En la problemática planteada nace la necesidad de precautelar los derechos de dos menores, en cuyo favor se formuló la presente acción tutelar; es decir, garantizar el acceso a la seguridad social y un desarrollo integral emergente del derecho que tienen a recibir de manera oportuna los subsidios de asignaciones familiares conforme dispone el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, máxime cuando el accionante efectuó su reclamo al empleador; reconociendo la parte accionada que adeuda los subsidios reclamados; empero, señala que el mismo corresponde ser entregado en especie y no en dinero;
4. ii)En el presente caso existe controversia sobre el pago del subsidio prenatal con relación al segundo hijo del impetrante de tutela, ya que este solicita el pago correspondiente a cinco subsidios en su demanda y en audiencia refiere que resultarían ser cuatro; sin embargo, la parte accionada manifiesta que únicamente se le reconoció tres subsidios de prenatal, por lo que de acuerdo al certificado de atención prenatal se verifica que se ordena el pago de ese beneficio desde "febrero", otorgándosele a partir del quinto mes de embarazo, situación que se considera de acuerdo al informe presentado por la autoridad accionada, en el que manifiesta que se le adeudaría al peticionante de tutela, respecto a febrero, abril y mayo de 2021, advirtiéndose también que conforme al formulario acompañado, se ordena el pago de las asignaciones familiares de lactancia a favor del segundo hijo del accionante a partir de junio de 2021 hasta mayo de 2022, por consiguiente no se puede dejar en indefensión al menor beneficiario en cuanto a su derecho de recibir el subsidio prenatal; en consecuencia, en aplicación del principio constitucional pro homine se debe entender la norma en el sentido más favorable al menor, debiéndose cancelar de "mayo de 2021", correspondiente al cuarto mes de subsidio prenatal; y,
5. iii)Las autoridades accionadas reconocen adeudar las mencionadas asignaciones familiares, con la controversia de que fueran únicamente tres subsidios de prenatal y no cinco como demanda la parte impetrante de tutela, así también se plantea la disyuntiva en cuanto a la forma de pago en dinero o en especie, por lo que corresponde ordenar que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni proceda al pago de los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia adeudado a favor de los hijos del peticionante de tutela, debiendo ser cancelados en dinero conforme establece la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre.

II.1. Cursan memorándums:

1. a)042/2020 de 2 de enero, por el cual Silvia Arancibia Vargas, entonces Directora del SEDEGES, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad hoy accionada-, designó a Moisés Cuellar Salinas -ahora accionante- como Jefe de Sección III en el nivel 10, para desempeñar funciones de Encargado del Policonsultorio dependiente de la referida institución; y,
2. b)02/2021 de 4 de enero, suscrito por Romina Rojas Ribera, entonces Directora del SEDEGES de Beni, mediante el cual el impetrante de tutela fue designado como Médico, dependiente de esa entidad con el nivel salarial 10 de la planilla de inversión (fs. 3 a 4).

II.7. Por Informe RR.HH 013/2021 de 13 de julio, el Jefe de Área de RR.HH. del SEDEGES de Beni, remitió informe sobre pago de subsidios asignaciones familiares conforme al siguiente detalle:

1. 1)Por pago de subsidio de lactancia desde julio de 2020 a enero de 2021, Bs14 000.- (catorce mil bolivianos);
2. 2)Por pago de subsidios prenatal de febrero, marzo y abril de 2021, Bs6 000.- (seis mil bolivianos);
3. 3)Por pago de nacido vivo "mayo 2021", Bs2 000.-; y,
4. 4)Por pago de subsidios de lactancia de junio de 2021 Bs2 000.-, siendo que del mes de julio no venció el plazo para su cancelación, teniéndose previsto el pago de asignación familiar de acuerdo al ingreso económico que recibe la institución, proporcionando planillas hasta el mes de enero de 2021 (fs. 59).

"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

1. b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
2. c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida" (el resaltado es nuestro).