0561/2022-S3

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE Sucre, 6 de junio de 2022

SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 41583-2021-84-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 67/2021 de 13 de julio, cursante de fs. 82 a 88, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Moises Cuellar Salinas contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; y, Ximena Zambrano Campos, Directora del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) de Beni.

I. DISIDENCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 0561/2022-S3 de 6 de junio, que confirmó la Resolución 67/2021 de 13 de julio, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, y con otros fundamentos concedió en parte la tutela solicitada, según el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el Decreto Supremo 3546 de 1 de mayo de 2018; dimensionando los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, manteniendo invariable el pago en dinero del subsidio prenatal y de lactancia, como consecuencia de la concesión de tutela dispuesta por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni y denegó respecto a la solicitud de costas, daños y perjuicios.

En todo caso, considera que debió Confirmar la Resolución 67/2021; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en este Voto Disidente, sin el pago de costas, daños y perjuicios.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

Conforme a los antecedentes de la disidencia, el accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; puesto que, en su condición de trabajador dependiente del SEDEGES del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, ante el estado de gestación de su esposa y posterior nacimiento de sus dos hijos, solicitó a dicha entidad la entrega de las asignaciones familiares que le corresponden; sin embargo, la misma no procedió a la entrega total de dichos beneficios, puesto que respecto a su primer hijo se le adeuda siete subsidios de lactancia; asimismo, en cuanto a su segundo hijo no se le hizo la entrega de "cinco" subsidios prenatales -señalando en audiencia que se le adeuda cuatro-, así como tampoco se le hizo la cancelación del subsidio de natalidad; asignaciones familiares devengadas que corresponde su pago en dinero y no en especie, ya que su persona ya erogó los gastos de alimentación de los referidos menores.

II.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: "La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (...); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (las negrillas y el subrayado son nuestros).

II.2. Derecho a la seguridad social y las asignaciones familiares

El art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE), prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo lo siguiente:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales" (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, el art. 48.I de la CPE, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y en su parágrafo IV el citado artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, siendo inembargables e imprescriptibles, entre ellos, los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 3546 que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, establece que: "Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -modificado por la Resolución Administrativa (RA) 076-2019 de 29 de marzo-, en su art. 28 inc. a), determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en el caso que "...el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes...".

La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial de la SCP 0134/2014 de 10 de enero², señaló que: "...el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde ...

...siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento (...) corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos..." (las negrillas nos pertenecen).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con relación a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) en el Caso Vera Rojas y Otros Vs. Chile, en la Sentencia de 1 de octubre de 2021, señaló que: "...existen dos tipos de obligaciones que derivan del reconocimiento de los DESCA, conforme al artículo 26 de la Convención: aquellas de exigibilidad inmediata, y aquellas de carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la salud, garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y en general avanzar hacia la plena efectividad de los DESCA. Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno..." (las negrillas nos corresponden), de igual manera, respecto al derecho a la seguridad social como parte de los DESCA refirió que: "...el derecho a la seguridad social es de fundamental importancia para garantizar la dignidad de las personas y para hacer frente a circunstancias que privan del ejercicio de otros derechos..." ; por lo tanto, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social del capital humano con la finalidad de garantizarles una vida digna, con calidad y calidez; medidas que deberán ser progresivas frente a los derechos alcanzados, para evitar situaciones que generen discriminación.

De lo desarrollado, se concluye que el Régimen de Asignaciones Familiares consistente en los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, al formar parte del derecho a la seguridad social son de exigibilidad inmediata y de carácter progresivo; por consiguiente, son de cumplimiento obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles protegerlos y garantizarlos, ya que se encuentran íntimamente vinculados con los derechos a la salud y a la vida de la madre y del recién nacido, subsidios que deberán ser otorgados por los empleadores del sector público y privado, y de las cooperativas mineras, de forma oportuna y obligatoria, con la finalidad de materializar los derechos sociales y las prestaciones reconocidas en favor del binomio madre-hijo.

II.3. Principio del interés superior de los niños y niñas