Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0565/2022-S1 Sucre, 6 de julio de 2022
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 42607-2021-86-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 095/2021 de 1 de septiembre, cursante de fs. 59 a 66, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gedilson Subirana Noé contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador; y, Orlando Sueldo Suárez, Director del Servicio Departamental de Deporte (SEDEDE), ambos del Gobierno Autónomo Departamental del Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 23 de agosto de 2021, cursante de fs. 21 a 32 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Fue contratado a través de Memorándum 259/2020 de 28 de agosto, en el puesto de Técnico II-Bienes y Servicios dependiente del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; entonces, como su hija había nacido el 6 de mayo de 2020; mediante Nota de Comunicación Interna 323/2020 de 28 de agosto, solicitó al Director del SEDEDE, que se proceda a la entrega del subsidio de lactancia a favor de la menor, teniendo por cumplidos los requisitos pertinentes, adjuntando para tal efecto el Decreto Supremo (DS) 8 de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitido por la Caja de Salud CORDES; por el que, se establece la cancelación del subsidio de Natalidad en la suma de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) por mes, así como diez asignaciones familiares de lactancia, consignando como fecha de inicio de pago el 5 de igual mes y año hasta 6 de mayo de 2021.
De esta manera, al no haber recibido el pago solicitado, presentó un primer amparo constitucional; en el cual, por medio de la Resolución 40/2021 de 27 de mayo, se concedió la tutela y se dispuso el pago en efectivo de nueve asignaciones por concepto de lactancia, quedando pendiente una, bajo el argumento de que el mes de mayo aún no había vencido; sin embargo, a la fecha, el mismo ya se venció sin que fuera cancelada de manera oportuna, adeudándosele lactancia por el mes de mayo de 2021.
Por otro lado, su persona fue desvinculada el 11 de mayo de 2021, mediante Memorándum 017/2021, habiéndole cancelado sus sueldos solo por los meses de enero y mayo de ese mismo año, no así febrero, marzo y abril, bajo el argumento de que no existirían, registros de su persona en el Reloj Biométrico, lo que afecta sus derechos pues esas fechas realizó sus labores con normalidad "...pero si sabemos que bajo estos mismos argumentos han efectuado descuentos a muchos otros colegas y en algunos casos como el mío en tacharnos como supuestos 'funcionarios fantasmas' atentando directamente contra nuestra economía familiar, la salud, la vita..." (sic).
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
Estima lesionados sus derechos al sueldo o salario digno, a la vida, a la salud, a la seguridad social y las asignaciones familiares, citando al efecto los arts. 15, 18, 46, 48, 62, 64 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:
- a)El pago de salarios devengados correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2021 por un total de Bs11 784,15.- (once mil setecientos ochenta y cuatro 15/100 bolivianos); y,
- b)La cancelación en efectivo del monto correspondiente a un mes de lactancia, de mayo de 2021, por Bs2 000.-.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, fue llevada a cabo el 1 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 57 a 58 y vta., produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El impetrante de tutela ratificó el contenido íntegro de su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma sostuvo que:
- 1)Con relación a que sus marcaciones las hizo en forma irregular, debido a un trato interno que le hicieron, su persona tenía que salir fuera de su fuente laboral, pues el SEDEDE cumple funciones en temas de deporte y tienen constantes viajes a diferentes campeonatos a los cuales tuvo que asistir en varias oportunidades;
- 2)Pide se tome en cuenta que le cancelaron por los meses de enero y mayo con sueldos completos, cuando los demandados indicaron que tuvo marcados irregulares; además, de su obligación de realizar un informe al finalizar sus funciones; pero, esta solicitud de informe le fue entregada cuando su persona ya no formaba parte de la entidad, además que nunca le fueron asignados activos; y,
- 3)En cuanto a la subsidiariedad e inmediatez, la Sentencia 0392/2017, sostuvo que no es necesario agotar las vías administrativas para activas la protección de sus derechos.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental del Beni a través de su abogada apoderada; mediante informe de 26 de agosto de 2021, cursante de fs. 47 a 49, en su defensa sostuvo lo que a continuación se detalla:
- i)El 28 de igual mes de 2020 el peticionante de tutela fue designado como Técnico II- Bienes y Servicios, dependiente del SEDEDE, que de acuerdo a la estructura del Gobierno Autónomo Departamental se constituye en una entidad desconcentrada;
- ii)Si bien es evidente que no se canceló sueldos al accionante durante los meses de febrero, marzo y abril, fue porque no realizó sus funciones de manera regular, pues a manera de ejemplo, el mes de febrero, solo reportó el biométrico el marcado de los días 1, 3, 9, 10 y 17; de igual forma, el mes de marzo reportó asistencia los días 3,9,10,11,15,17 y 29; y, finalmente, el mes de abril reportó marcado solo el 9 de ese mes, aclarando que no se contaron con los registros de salida de su fuente laboral, aclarando que según el Reglamento Interno de Personal constituiría abandono de funciones; por lo tanto, la asistencia del impetrante de tutela fue irregular y con faltas constantes;
- iii)Asimismo, el peticionante de tutela al cumplir con sus funciones no presentó el informe respectivo ni realizó la entrega de los activos que tenía bajo su custodia;
- iv)Debe también considerarse que no se cumplió con el principio de subsidiariedad, pues previamente a la vía constitucional, el accionante debió agotar la vía administrativa; por ello, se tiene que la presente demanda incurrió en defecto tanto de admisibilidad como de procedencia; y,
- v)Con relación al mes de lactancia que se debería, y que quedó pendiente en la anterior acción planteada, fue reconocida esta deuda.
Por otro lado, interviniendo en audiencia de consideración de la presente acción tutelar, señaló que:
- a)El impetrante de tutela no cuenta con ningún memorando de declaración en comisión como para utilizar el argumento de que realizaba viajes constantes por su trabajo; y,
- b)En la actualidad los funcionarios antiguos comenzaron a asistir de forma regular, pues en la anterior gestión no existía control como ahora "...él no tiene como demostrar de que se encontraba en comisión..." (sic); por lo que, al no haber asistido a su fuente laboral, se consideró abandono de funciones.
Orlando Sueldo Suarez, Director del SEDEDE del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, mediante memorial de 25 de agosto 2021, cursante de fs. 54 a 55 vta., señaló lo que sigue:
- 1)El peticionante de tutela comenzó su relación laboral mediante Memorando 259/2020 de 28 de agosto y culminó a través de Memorando DIR/SEDEDE/017/2021; y,
- 2)Si bien el Gobierno Autónomo Departamental del Beni viene sufriendo un fenómeno crítico en la situación presupuestaria; sin embargo, ratificó su voluntad de dar cumplimiento al pago de lactancia por el mes que se adeuda al accionante; sin embargo, con relación al pago de los sueldos devengados, la justicia constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía de los pagos adeudados, siendo las propias autoridades administrativas las que deben determinar en qué medida corresponden estos.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, mediante Resolución 095/2021 de 1 de septiembre, cursante de fs. 59 a 66, concedió la tutela impetrada; disponiendo que, en el plazo máximo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, la parte demandada proceda al pago del mes de subsidios familiares que se debe en favor del impetrante de tutela; y, denegó con relación al pago de los sueldos devengados. Decisión que, fue asumida sobre la base de los siguientes argumentos:
- i)Es obligación del Estado, el de garantizar el interese superior del niño niña y adolescente, entendido como la prioridad en recibir protección y socorro;
- ii)De la problemática planteada, nace la necesidad de precautelar los derechos del menor mediante la garantía del acceso a la seguridad social y en general al desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho que tuvo que recibir de manera oportuna el subsidio;
- iii)La asignación pendiente de pago, fue reconocida por la parte demandada; y,
- iv)Con relación al pago de sueldos devengados, la justicia constitucional no se encuentra habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía, existiendo controversia, respecto a que si evidentemente trabajo las fechas que se reclaman o no, extremos que no pueden ser definidos mediante la presente acción, pues esta Sala Constitucional carece de competencia para establecer si corresponde o no dichos pagos, debiendo en todo caso acudir a la judicatura laboral, instancia con mayor amplitud y en base a la actividad probatoria y/o interpretación o aplicación normativa.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorando DIR.SEDEDE 259/2020 de 28 de agosto; mediante el cual, el entonces Director del SEDEDE del departamento del Beni, designó a Gedilson Subirana Noé -ahora peticionante de tutela- como Técnico II - Bienes y Servicios dependiente del SEDEDE del Beni (fs. 3).
II.2. Consta Certificado de Nacimiento de NN, hija del accionante, acaecido el 6 de mayo de 2020 (fs.4).
II.3. Mediante Comunicación Interna SEDEDE 323/2020, el impetrante de tutela solicitó Director de Bienestar Laboral y Previsión Social, se proceda a la entrega del subsidio de lactancia por nacimiento de su hija (fs. 6).
II.4. Por Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, realizado por la Caja de Salud CORDES, de 18 de agosto de 2020, dispuso que a esa data, se debía cancelar el subsidio de natalidad de Bs2 000.- y el pago de asignaciones familiares por concepto de lactancia, en un total de diez asignaciones familiares, correspondientes del 5 de agosto de 2020 al 6 de mayo de 2021 (fs. 7).
II.5. A través de Memorándum DIR.SEDEDE 017/2021 de 11 de mayo, el Director del SEDEDE del departamento del Beni -ahora demandado- determinó el cese de las funciones del peticionante de tutela (fs. 12).
II.6. Cursa Resolución 40/2021 de 27 de mayo, emitido por la sala Constitucional Primera del departamento del Beni; mediante la cual, se concedió la tutela al ahora accionante, y se ordenó el pago del subsidio de natalidad y nueve de lactancia, correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero, febrero, marzo y abril de 2021 por el monto de Bs2 000.- cada una (fs. 15 a 19).
II.7. Mediante , se confirmó la Resolución 40/2021; y por ende, se concedió la tutela, disponiendo que las autoridades demandadas, en el plazo de quince días calendario, procedan al pago del subsidio de natalidad y nueve de lactancia, correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020; y, enero, febrero, marzo y abril de 2022 (extractado del árbol jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional)
II.8. Consta Planilla de Pago de Haberes de personal dependiente del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, donde se percata el pago al impetrante de tutela por el mes de mayo de 2021 (fs. 42).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El peticionante de tutela alega el quebrantamiento de sus derechos; toda vez que, habiendo logrado mediante un primer amparo constitucional, el pago de nueve de las diez asignaciones familiares ordenadas por la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitida por la Caja de Salud CORDES de 18 de agosto de 2020, reclama ahora el pago de la décima faltante, pues la misma había quedado pendiente por el argumento de que el mes de mayo de 2021, aún no había vencido; sin embargo, a la fecha, ya se habría venció superabundantemente el término sin que esta le fuera cancelada; asimismo, señaló que habiendo trabajado con normalidad hasta el 11 de igual mes y año, en la entidad demandada, solo le fueron cancelados sus sueldos por los meses de enero y mayo del señalado año, y no así febrero, marzo y abril, so pretexto que no existirían, registros de su persona en el Reloj Biométrico, solicitando por este medio, el pago de sus sueldos devengados de los meses faltantes.
En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto se analizará los siguientes temas:
- a)Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño;
- b)Derecho a la seguridad social y salud;
- c)Régimen de asignaciones familiares;
- d)No corresponde a la justicia constitucional dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos; y,
- e)Análisis del caso concreto.
III.1. Los estándares normativos de protección y jurisprudencia generada sobre los derechos de las niñas y adolescentes y el resguardo del interés superior del niño
En cuanto a la protección de los derechos de la niñez y adolescencia, existe un amplio catálogo de reconocimiento, partiendo por lo establecido en el art. 60 de la CPE:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Así, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en todas las instancias del Estado, incluidos centros judiciales.
En el ámbito interamericano, la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)1, que les reconoce su derecho a medidas de protección a cargo de aquel entorno en el que éste se desarrolla, precisamente por su condición de menor; el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, que por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral 2.
Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños y adolescentes, representa la adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño que, a través de su ratificación, consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de los Estados, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad3.
La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la referida Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".
En esta misma línea, la citada Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los principios de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, reafirma en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que establecen medidas de protección a la niñez4, que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.
A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 45 del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.
Por su parte, existe un reconocimiento del interés superior de la niña, niño y adolescente, así el art. 59.I de la CPE, determina que: "Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral". Asimismo, el art. 60 de la citada Norma Suprema, prescribe que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos...".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sostiene que el interés superior del niño, es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño, fundándose en la dignidad del ser humano. Así en el Caso González y Otras ("Campo Algodonero") vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, indica:
408 ...La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.
Por ello, el principio puede ser concebido como una pauta de interpretación, pero que, como garantía, demanda del Estado un conjunto de acciones y medidas dirigidas a alcanzar su desarrollo integral y el máximo bienestar en el ejercicio de sus derechos.
III.2. Derecho a la seguridad social y salud
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