Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO DISIDENTE DE LA Sucre, 17 de julio de 2019
SALA SEGUNDA Magistrada Disidente: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 27588-2019-56-AAC Departamento: Santa Cruz Partes: Iver Mauricio Zabala Sanguino contra Gustavo Alberto García Ugarte, representante legal del Banco PYME Ecofuturo Sociedad Anónima (S.A.)
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada, expresa su disidencia con lo resuelto en la , que confirma en parte la Resolución de 8 de febrero de 2019, pronunciada por el Juez de garantías; y en consecuencia: concede la tutela solicitada, únicamente con relación a la reincorporación a la fuente laboral del accionante y deniega la tutela impetrada respecto al pago de los salarios devengados y demás derechos sociales.
En todo caso, considero que debió CONFIRMAR dicha Resolución Constitucional; y en consecuencia: CONCEDER totalmente la tutela, tanto respecto a la solicitud de reincorporación a la fuente laboral de la impetrante de tutela, como al pago de sus salarios devengados y demás derechos sociales.
Asimismo, cabe aclarar que el expediente 27588-2019-56-AAC, correspondiente a la , que motiva esta Disidencia, fue inicialmente sorteado a mi despacho, en consecuencia, elaboré el proyecto de Sentencia Constitucional Plurinacional; empero, el Magistrado Carlos Alberto Calderón Medrano manifestó su desacuerdo con el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales, que por ley le corresponden al accionante; y formuló uno alterno, que fue apoyado por el Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional -Petronilo Flores Condori-; motivo por el cual, realizo el presente Voto Disidente:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y salario justo, a la inamovilidad laboral, a la salud, a la vida y a la alimentación, porque la entidad financiera demandada no cumplió la Conminatoria de reincorporación laboral emitida a su favor por ser padre progenitor, la que no mereció recurso alguno; en cuyo mérito, solicita se ordene su reincorporación laboral al cargo que ocupaba antes del despido ilegal, respetando su nivel salarial, la cancelación de sus salarios devengados, el acceso inmediato al seguro de salud de la Caja Bancaria y el pago de costas procesales, daños y perjuicios. En consecuencia, correspondía en revisión, verificar si tales extremos eran evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, la debió analizar los siguientes temas:
- a)Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores;
- b)La protección reforzada de la inamovilidad laboral de padres progenitores:
- b.1)Sobre la comunicación al empleador del estado de gravidez;
- 3)Marco normativo y reglamentario para la protección del derecho a la estabilidad laboral; y,
- 4)Análisis del caso concreto.
III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores
Con relación a la garantía de inamovilidad laboral, la de 20001 constituye el antecedente de la línea jurisprudencial sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos de despidos intempestivos de padres progenitores; en la cual, se estableció que la tutela de los derechos del trabajador y del ser en gestación, no pueden estar pendientes de otros recursos o vías administrativas; dicho entendimiento, fue confirmado por la 2; y posteriormente, por la 3, reiterando que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuyo resguardo es urgente e inmediato ante el despido intempestivo de su fuente laboral, la activación de la acción de amparo constitucional no se sujeta al principio de subsidiariedad. Por su parte, la 4, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del Decreto Supremo (DS) 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, estableció que dado que el art. 1 del DS 496, es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para pedir su reincorporación y acudir directamente a la acción de amparo constitucional.
En torno a la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la estabilidad laboral por vía de la acción de amparo constitucional, la de 20015 sentó la línea jurisprudencial de denegatoria de tutela de reincorporación laboral por vía constitucional, en caso de despidos, en mérito al principio de subsidiariedad; ya en vigencia del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, la 6, refiriéndose a una conminatoria de reincorporación laboral, señaló que el amparo constitucional no era el mecanismo idóneo para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos, debiendo acudirse a la misma instancia que emitió la resolución; entendimiento reiterado por la 7.
Posteriormente, la 8 efectuó una mutación implícita, ya que concedió la tutela de reincorporación laboral dispuesta en la conminatoria laboral.
Luego, la 9 moduló el entendimiento sobre la excepción del principio de subsidiariedad, en el caso que el trabajador opte por la reincorporación, estableciendo los siguientes supuestos:
- i)Deberá denunciar este hecho ante las jefaturas departamentales de trabajo, entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, emitiendo, si corresponde, la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso que el empleador incumpla la referida conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional;
- ii)La conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto, el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, interponiendo la acción laboral, instancia en la que en definitiva, se establecerá si el despido fue o no justificado; y,
- iii)En los casos en que el trabajador, fuera sometido a un proceso interno; dentro del cual, se determine su despido por una de las causales establecidas en los arts. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario, en su caso, por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495 no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; dicho entendimiento fue modulado implícitamente por la SCP 0735/201310, la que en razón a la protección de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496 es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a pedir su reincorporación e interponer directamente la acción de amparo constitucional.
A partir de lo señalado y efectuado el examen de la línea jurisprudencial, en cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos en que se denuncia vulneración a la inamovilidad y estabilidad laboral de madres gestantes y padres progenitores por efecto de despidos intempestivos, resulta aplicable el entendimiento contenido en la , por cuanto permite un acceso directo a la justicia constitucional, para el restablecimiento inmediato de los derechos primarios vulnerados, al establecer que en mérito a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral y del derecho a la estabilidad laboral de padres progenitores hasta el año de edad del hijo o hija a través de la acción de amparo constitucional, no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad; por consiguiente, si el trabajador así lo decide, ante un despido intempestivo, puede prescindir de la vía administrativa y acudir directamente ante la jurisdicción constitucional; razonamiento que será aplicado en el presente fallo.
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