0570/2021-S4

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0570/2021-S4 Sucre, 20 de septiembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional

Expediente: 36541-2020-74-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 100/2020 de 27 de agosto, cursante de fs. 174 a 183, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por César Adalid Siles Bazán en representación legal de Orlando Roca Melgar contra Freddy Heriberto Abastoflor Córdova, Viceministro de Gestión Institucional y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de julio de 2020, cursante de fs. 36 a 45; el accionante a través de su representante legal, expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Tal y como se evidencia de la Nota S.C. Cite: CB.IT.MIL-NSC-62/2020 HR 12589.20 de 28 de febrero, con la referencia de solicitud de información para pasaporte oficial, a través de la Vice Cónsul del Consulado General de Bolivia en Milán, República Italiana, Malena Guzmán Suárez, se informó al Viceministro de Gestión Institucional y Consular, Freddy Heriberto Abastoflor Córdova, su condición de progenitor de un niño nacido el 3 de diciembre de 2019 en Milán de la citada República, adjuntando en aquella oportunidad, el certificado de nacimiento y exámenes de ecografía anteriores.

No obstante a ello, recibió la Nota SE CITE: GM-DGAA-URH-NSE-128/2020 de 2 de marzo; por la que, se le hizo conocer el cese de funciones a partir de esa fecha; viéndose en la necesidad de presentar la Nota S.C. Cite: CB.IT.MIL-NSC-64/2020 HR.: 12759.20, de igual data, dirigida a la Autoridad Consular que determinó el cese de sus funciones, refrendada y firmada por la Vice Cónsul del Consulado General en Milán, Malena Guzmán Suarez, haciendo notar el derecho a la inamovilidad laboral por paternidad y la preminencia del interés superior del niño recién nacido, que le corresponde, con la aclaración de que su persona no podía ser cesada al no existir motivo alguno, más si la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia -Ley 465 de 9 de diciembre de 2013- en su art. 43.12 establece el derecho a la inamovilidad laboral de las madres en estado de gestación y de los progenitores, hasta que el hijo o hija alcance el primer año de edad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos. En tal virtud, siendo que se informó tal situación a la Jefe de Misión, Malena Guzmán Suarez, el 8 de enero de 2020 y a la Autoridad Consular el 2 de marzo de igual año, solicitó la no remoción de su fuente laboral.

En respuesta a dicha solicitud, que no fue dirigida a su persona, la entidad demandada emitió la Nota Interna GM-DGAA-URH-Ni-117/2020 H.R. 12759.20 de 17 de marzo, firmada por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores, y dirigida la Directora General de Asuntos Jurídicos, referente a su inamovilidad laboral, lo que permitió inferir que fue de pleno conocimiento de las Autoridades del Servicio Central del Ministerio de Relaciones Exteriores, su condición de progenitor de un niño menor de un año.

De igual forma, el 26 de marzo de 2020, según sello de recepción del Consulado General de Bolivia en Milán-Italia, nuevamente se le reiteró al Viceministro de Gestión Institucional y Consular, Freddy Heriberto Abastoflor Córdova, no cesarle en sus funciones en razón a su inamovilidad laboral; pidiendo expresamente considerar que su familia se encuentra constituida por su esposa, el niño menor de un año sujeto de protección constitucional y sus otros dos hijos también menores de edad; sin embargo, sin mayor contemplación, la autoridad demandada procedió al cese de funciones en el Consulado General de Bolivia en Milán-Italia, siendo el 2 de marzo el último día laboral, decisión que se mantuvo firme y subsistente en el tiempo. Sin considerar su estado de protección constitucional por paternidad hasta que su hijo nacido el 3 de diciembre de 2019, cumpla un año de edad.

Conforme a la jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0735/2013 de 6 de junio y 0996/2015-S1 de 26 de octubre, plenamente aplicables y con identidad fáctica al presente caso, se estableció con relación a la inamovilidad laboral hasta el año de nacimiento de su hijo, la aplicación del principio constitucional pro homine; por el cual, debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido; correspondiendo en caso de duda, interpretar siempre a favor del niño y la madre o el padre merecedores de protección constitucional. Adicionalmente, ya la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, reconoció el carácter amplio y universal de la inamovilidad laboral por maternidad o paternidad, sin distinción de clase de funcionario, empleado o servidor público.

En cuanto al reciente razonamiento expresado en la SCP 0579/2015-S3 de 10 de junio, cuya ratio decidendi aparentemente podría constituir causal de denegatoria de la tutela constitucional impetrada, corresponde remitirse a sus antecedentes, conclusiones y falta de identidad fáctica con relación al caso de autos, pues dicho fallo constitucional se funda en la clasificación de funcionarios públicos sujetos al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), según su art. 5, con el añadido que cada caso debe analizarse individualmente, considerando la entidad pública de la cual depende el agraviado, las funciones, clasificación y jerarquía del cargo, la normativa general o especial aplicable y su situación funcionaria. Por lo que, la situación fáctica de los casos referente a las autoridades electas, de alto rango jerárquico y de libre nombramiento, difieren diametralmente de su condición funcionaria, ya que su persona cumplía funciones consulares eminentemente técnicas en el Servicio Exterior boliviano, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, entidad pública que al tenor del art. 3 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, se encuentra excluida y fuera del ámbito de aplicación de dicha norma, que al efecto, refiere "...Servicio Exterior y Escalafón Diplomático (...) se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto".

En tal condición, debe considerarse la aplicación preferente de la Ley especial, que para este caso en concreto no es otra, que la Ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia -Ley 465 de 19 de diciembre de 2013-, cuyo art. 40 señala: "Son servidoras y servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, las personas naturales que independientemente de su jerarquía, naturaleza y fuente de remuneración o retribución económica, desempeñan funciones públicas en relación de dependencia respecto a autoridades jerárquicas (...)"; enumerándose en su art. 41, los requisitos, diferentes a aquellos que prevé la Ley del Estatuto del Funcionario Público para el ingreso y el desempeño de funciones públicas en la Cancillería. Así también, el art. 54 de esa Ley especial, instituye la carrera para las servidoras y servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, en sus escalafones diplomático y administrativo. En cuanto al ingreso a la carrera del Ministerio de Relaciones Exteriores prevé una forma diferente a la Convocatoria Pública y al Egreso de la Academia Diplomática Plurinacional. Encontrándose el rango de Agente Consular en la equivalencia de Tercer Secretario (Escalafón Diplomático) y de Oficial Administrativo (Escalafón Administrativo), ambos cargos de carrera según el art. 55 de la Ley 465, pues esta Norma tiene su propio criterio de dotación de personal, condicionado a la evaluación periódica por un plazo máximo de seis meses, conforme se tiene además de la Disposición Transitoria Primera que exige a todas las servidoras y los servidores públicos que desempeñan funciones en el Ministerio de Relaciones Exteriores, adecuarse a esta Ley, previa evaluación individual a cargo del Consejo Evaluador y Calificador de Méritos.

Consecuentemente, su persona al ingresar al Ministerio de Relaciones Exteriores mediante invitación directa como una forma legal prevista de ingreso al Escalafón Diplomático y Administrativo del Servicio de Relaciones Exteriores, según la equivalencia de rangos antes dicha, debe reconocérsele dentro la clasificación del numeral 3, parágrafo I del art. 42 de la Ley 465, como de carrera especial (funciones consulares-técnicas).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante legal señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, a una justa remuneración y al seguro social, citando al efecto los arts. 14.II y III, 48.VI; 49.III; y, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 27 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 158 a 173, presentes los representantes legales del accionante y de la autoridad ahora demandada, se produjeron los siguientes actuados: